2014다221777 근저당권이전등기·근저당권이전등기
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 독립당사자참가(권리주장참가 및 사해방지참가) 요건 충족 여부
- 이미 확정된 부분에 대한 상고의 적법 여부
실체법적 쟁점
- 공동저당에서 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우, 채무자가 물상보증인의 구상금 채권에 대해 반대채권으로 상계하여 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부
2) 사실관계
- 소외 1 소유 부동산과 참가인 소유 부동산을 공동저당 목적으로 피고 하나은행 앞으로 세 차례 근저당권설정등기 완료
- ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원 (이하 '1번 근저당권')
- ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원
- ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원
- 1번 근저당권 설정 당시 참가인은 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마침
- 소외 1은 그 소유 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채권최고액 30억 원의 근저당권설정등기 완료, 이후 2008. 4. 14. 채권최고액 12억 원으로 변경
- 소외 1 소유 부동산에 관하여 2011. 5. 경매절차 진행됨
- 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 약 15억 3,600만 원, 2·3번 근저당권에 기하여 약 22억 3,600만 원을 배당받음
- 같은 날 참가인이 2·3번 근저당권의 피담보채권 잔액 약 7억 800만 원을 대위변제하여 담보채권 전액 회수됨
- 소외 1은 경매절차 진행 중인 2011. 6. 19. 사망, 상속인들이 상속 포기, 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 상속재산관리인으로 선임됨
- 원고(본소)는 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유 부동산이 채무자 참가인 소유 부동산보다 먼저 경매되었으므로, 소외 1의 승계인이 변제자대위로 1번 근저당권을 취득하였고, 원고는 후순위저당권자로서 이에 대해 물상대위가 가능하다고 주장하며 1번 근저당권설정등기의 이전등기 청구
- 참가인은 소외 1의 승계인이 취득한 구상금 채권이 참가인의 반대채권과 상계로 소멸하였다고 주장하며 1번 근저당권설정등기의 말소를 독립당사자참가 형태로 청구
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민사소송법 제79조 제1항 | 독립당사자참가 요건: 권리주장참가(양립 불가) 및 사해방지참가(참가인의 권리 침해 우려) |
| 민사소송법 제437조 | 파기 후 충분한 경우 상고심 자판 가능 |
판례요지
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독립당사자참가 요건
- 권리주장참가: 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계에 있어야 함
- 사해방지참가: 본소의 원고·피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고, 소송 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있어야 함 (대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조)
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물상보증인의 구상권과 상계 대항 불가 법리
- 공동저당에서 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 변제받은 때, 물상보증인은 채무자에 대해 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의해 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득함
- 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있음 (대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조)
- 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없음
- 근거: 채무자는 선순위 공동저당권자가 물상보증인 소유 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계를 기대할 수 있는데, 우연한 사정에 의해 좌우되는 상계에 대한 기대가 후순위저당권자의 법적 지위에 우선할 수 없음
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이미 확정된 부분에 대한 상고의 부적법
- 제1심이 인용하는 판결을 선고하였고 이에 대해 불복이 없어 항소심 심판범위에서 제외된 부분은, 항소심 판결 선고와 동시에 확정되므로 이에 대한 상고는 부적법함 (대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 1번 근저당권설정등기 말소청구 부분의 독립당사자참가 적법 여부
- 법리: 권리주장참가는 청구 간 주장 자체로 양립 불가능한 관계가 있어야 하고, 사해방지참가는 원고·피고의 침해 의사가 객관적으로 인정되어야 함
- 포섭
- 참가인은 1번 근저당권 또는 이전등기청구권이 자신에게 속한다고 주장하지 않고, 단지 원고 주장의 전제인 물상보증인 구상권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 말소등기를 구하는 것임
- 1번 근저당권의 이전을 구하는 원고 청구와 그 말소를 구하는 참가인 청구는 동일한 권리관계에 관해 주장 자체로 양립 불가능한 관계에 있지 아니함 → 권리주장참가 요건 미비
- 원고와 피고 하나은행이 본소를 통해 참가인 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기 어려움 → 사해방지참가 요건도 미비
- 결론: 독립당사자참가 신청 요건 불충족이므로 원심은 각하하였어야 함. 이를 간과하고 본안 판단으로 나아가 청구 기각한 원심판결에 법리오해의 위법 있음 → 해당 부분 파기, 참가신청 각하
쟁점 ② 물상보증인의 구상금 채권에 대한 채무자의 상계 대항 가능 여부
- 법리: 채무자는 특별한 사정 없는 한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계하여 후순위저당권자에게 대항할 수 없음
- 포섭: 참가인(채무자)이 소외 1의 승계인(물상보증인)에 대한 반대채권으로 구상금 채권이 상계 소멸하였다고 주장하나, 이는 선순위 공동저당권자가 어느 부동산을 먼저 경매하느냐는 우연한 사정에 기댄 것으로, 후순위저당권자인 원고의 법적 지위에 우선할 수 없음
- 결론: 참가인의 상계 주장은 위 법리에 위배되어 타당하지 않음
쟁점 ③ 이미 확정된 부분에 대한 상고 적법 여부
- 법리: 제1심이 인용한 후 항소심 심판범위에서 제외되어 확정된 부분에 대한 상고는 부적법
- 포섭: 참가인의 나머지 말소등기청구 부분은 제1심 인용 후 불복이 없어 항소심 심판범위에서 제외되었고, 항소심 판결 선고와 동시에 확정됨
- 결론: 이 부분 상고는 부적법하여 각하
참조: 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777 판결
