2018다879 공유물분할

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 금전채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사(민법 제404조)할 수 있는지 여부
• 채무자 공유지분에 공동근저당권이 설정되어 있어 해당 지분만 경매하면 '남을 가망이 없는' 경우, 보전의 필요성 인정 여부
• 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 재산권인지 여부

소송법적 쟁점

• 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭에 해당하는지 여부
• 보전의 필요성이 본안(분할 방법)에 달려 있을 경우 소송요건과 본안 판단의 전도(顚倒) 문제
• 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결의 변경 여부

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2) 사실관계

• 원고는 소외 1에 대한 양수금채권(이 사건 피보전채권, 6,399,954원 및 지연손해금)을 보유한 채권자임
• 이 사건 아파트는 원래 소외 2 소유였고, 소외 2 사망 후 상속재산분할협의에 따라 피고 명의로 소유권이전등기됨
• 소외 1의 채권자들이 위 협의를 사해행위로 취소하여, 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이 사건 공유지분)은 소외 1, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정등기됨
• 이 사건 아파트에는 채무자 소외 3 명의, 채권최고액 합계 약 3억 4,800만 원의 근저당권(이하 이 사건 근저당권, 농협)이 설정되어 있었음
• 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 강제경매를 신청하였으나, 경매법원은 공유지분 최저매각가격(59,000,000원)이 우선 부담(296,297,784원)에 미치지 못한다고 통지한 후 경매신청을 기각함
• 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태임
• 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구(대금분할)를 제기함
• 원심은 아파트 전부 경매 시 민법 제368조 제1항에 따라 소외 1에게 배분될 몫이 있으므로 보전의 필요성을 인정하여 대금분할을 명함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제404조 제1항	채권자는 채권 보전을 위해 채무자의 권리(일신전속 제외)를 대위행사 가능
민법 제268조	공유자는 언제든지 공유물 분할 청구 가능
민법 제269조 제2항	현물분할 불능 또는 현저한 가액 감손 우려 시 법원은 대금분할(경매) 명령 가능
민법 제368조 제1항	공동저당권의 동시배당 시 각 부동산 경매대가에 비례하여 피담보채권 분담
민법 제368조 제2항	일부 경매 시 그 대가에서 피담보채권 전액 변제 가능(이시배당)
민사집행법 제102조	남을 가망 없는 경우 집행법원은 압류채권자에게 통지 후 경매절차 취소
민사집행법 제274조 제1항	공유물분할을 위한 경매는 담보권 실행 경매의 예에 따름
민법 제481조·제482조	변제자대위 — 물상보증인의 구상권 범위에서 공동근저당권 행사 가능

판례요지(다수의견)

• 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 재산권에 속하고 일신전속권이 아니므로 채권자대위권의 목적이 될 수는 있음
• 그러나 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은,
  • ① 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고,
  • ② 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로,
  • 보전의 필요성을 인정할 수 없음
• 이는 채무자 공유지분에 공동근저당권이 설정되어 공유지분만 경매 시 남을 가망이 없는 경우(민사집행법 제102조에 따른 취소), 반면 공유물 전부 경매 시 민법 제368조 제1항에 따라 소외 1 지분에서 남을 가망이 있는 이 사건 유형에서도 마찬가지임
• 상세 근거:
  • 공유물분할은 책임재산의 증감에 실질적 영향을 주지 않음. 공동근저당권 실행으로 공유물 전부 경매될 경우 동시배당 시 민법 제368조 제1항이 자동 적용되고, 물상보증인인 채무자는 변제자대위(민법 제481조·제482조)로도 보호받을 수 있음
  • 남을 가망이 없는 사정은 피담보채권 증감 등으로 수시 변동하므로, 이를 공유물분할청구권 대위행사의 요건으로 삼는 것은 부당함
  • 우리 법은 일반채권자에게 채무자 소유가 아닌 재산을 채무자 재산과 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하지 않음. 공유물분할의 형식을 빌려 사실상 일괄경매신청권을 부여하고 다른 공유자의 지분까지 경매하게 하는 것은 허용될 수 없음
  • 공유물분할청구권은 특정 법률효과(대금분할)만을 요구하는 '대금분할청구권'이 아님. 법원의 자유재량에 따라 현물분할이 명해질 수도 있고, 그 경우 공동근저당 법리상 채권자의 채권 만족에 도움이 되지 않는 상황이 발생함
  • 보전의 필요성(소송요건) 여부가 본안(분할 방법) 판단에 좌우되는 본말 전도가 발생하고, 각하 판결 확정 후에도 채권자가 대금분할 가능성을 주장하여 소를 반복 제기할 수 있는 문제가 생김
  • 채무자 아닌 공유자들의 사용·수익권을 근본적으로 박탈하고, 공유자들의 공유지분 우선매수권(민사집행법 제140조)도 주어지지 않는 등 다른 공유자에게 지나치게 가혹함
• 판례 변경: 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 변경함

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4) 적용 및 결론

쟁점: 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사의 허용 여부

• 법리: 채권자대위권 행사의 보전의 필요성은 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하고, 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 경우에는 보전의 필요성 인정 불가

• 포섭:

  • 원고는 이 사건 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 하여 남을 가망이 없으므로, 아파트 전부 경매(대금분할)를 통한 민법 제368조 제1항의 비례 분담을 기대하고 공유물분할청구권을 대위 행사함
  • 그러나 공유물 전부를 경매하더라도 책임재산이 법률적으로 늘어난다고 평가하기 어렵고, 장래 공동근저당권 실행 또는 피담보채무 변제 소멸 시 강제집행 가능성이 남아 있음
  • 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 대금분할이 이루어지는 것이 아니므로, 금전채권 만족에 직접적 도움이 된다고 단정할 수 없음
  • 피고 및 소외 1 모두 공유물분할을 원하지 않는 상황에서 원고의 대위행사는 채무자를 포함한 공유자들의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭에 해당함
  • 본안에서의 분할 방법이 결정되기 전까지 보전의 필요성 여부를 확정할 수 없는 구조적 문제도 발생함

• 결론: 원고의 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성이 없음. 원심 판단에 법리 오해의 잘못이 있으므로 원심판결 파기, 사건 인천지방법원에 환송

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5) 소수의견

대법관 권순일, 김재형, 박정화, 김선수의 반대의견

• 이 사건 유형(공동근저당으로 공유지분만 경매 시 남을 가망이 없으나, 공유물 전부 경매 시 민법 제368조 제1항 적용으로 채무자 몫이 남는 경우)에서는 채권자의 공유물분할청구권 대위행사를 허용해야 함
• 민법 제404조 제1항은 일신전속 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 대위할 수 있다고 단순 명료하게 규정하고 있고, 채무자가 무자력 상태이면 원칙적으로 보전의 필요성이 인정됨
• 이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하고, 공유물분할을 통한 전부 경매가 채권 확보의 유효·적절한 수단임
• 공동근저당권자가 근저당권을 실행하거나 피담보채무 변제 시까지 기다리라는 것은 채권의 현실적 이행 확보에 아무런 도움이 되지 않음. 피담보채무 변제기를 장기(5년 ~ 50년)로 약정하는 경우도 많음
• 보전의 필요성이 인정되기 위해 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않음
• 공유물분할은 책임재산의 증감에 실질적 영향이 없다는 다수의견은 공유물 전부 매각 시 지분 매각가격이 커지는 강제집행의 일반적 현실을 외면한 것임
• 공유물분할청구권 대위행사를 허용하는 것이 실질적으로 일괄경매신청권 부여라는 다수의견에 대해: 공유자 스스로 공유물분할 청구 시에도 동일 효과 발생하며, 공동근저당권자의 우선변제에는 아무런 지장 없음
• 구체적 사안에서 보전의 필요성을 개별 심사하면 되고, 무익한 대위행사는 보전의 필요성 부정으로 저지 가능함
• 다수의견은 금전채권 보전을 위한 대위행사가 허용되는 예외적 경우를 명확히 제시하지 못해 법적 안정성을 해침
• 채무자가 담보권 설정 부동산 지분을 처분하여 공유를 형성함으로써 강제집행을 손쉽게 면탈하는 것을 허용하는 부당한 결과를 낳음
• 대법원 2013다56297 판결은 정당하고 변경할 필요가 없음

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참조: 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 판결