2011다55542 근저당권말소등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공사도급계약의 이행불능(정지조건 성취) 여부
• 정지조건부채권을 피보전채권으로 하는 채권자취소권 행사 가부
• 근저당권설정계약의 사해행위 해당 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

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2) 사실관계

• 피고 회사(주식회사 이룬종합건설)는 원고와 공사도급계약 체결 → 공사 미완공·중도 해제 시 원고에게 2억 원 지급 의무 부담하는 정지조건부채무 발생
• 피고 회사는 기술인력·자본금 기준 미달로 4개월(2009. 10. 19. ~ 2010. 2. 18.) 영업정지처분 수령, 2009. 9. 29. 부가가치세 미납을 이유로 사업자등록 직권 말소됨
• 공사 부지(제주도 이도일동 1689-2 토지)에 관하여 2009. 3. 27. 주식회사 웅남 앞으로 소유권이전등기 마침; 건축주 명의도 창조종합건설 주식회사를 거쳐 2009. 12. 8. 주식회사 웅남으로 이전됨
• 피고 회사 소유의 이 사건 토지·건물에 관하여 임의경매절차 진행 중
• 피고 회사는 2008. 12. 3. 유일한 재산인 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 2와 근저당권설정계약 체결 후 2008. 12. 5. 피고 2에게 근저당권설정등기 마쳐 줌

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제148조	조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못함
민법 제149조	조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분·상속·보존 또는 담보로 할 수 있음
민법 제406조	채권자취소권(사해행위 취소)

판례요지

• 채권자취소권의 행사는 채무의 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무의 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데 그 목적이 있음
• 민법 제148조·제149조는 조건부권리의 보호에 관한 규정을 두고 있음
• 위 두 가지를 종합하면, 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도, 장래에 그 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 이행불능(정지조건 성취) 여부

• 법리: 조건의 성부가 미정한 동안에는 이행불능이 확정되었다고 보기 어려우며, 조건 성취를 인정하려면 공사완공이 불가능하다는 점이 확정되어야 함
• 포섭: 영업정지기간은 이미 도과되었고 피고 회사가 사업자등록을 다시 복귀시킨 점, 소외 회사와 원고는 피고 회사의 금원 지급의무 발생에 이해관계를 같이 하여 소송비용까지 보전하기로 한 점, 공사 부지 매매계약도 해지 가능성이 있는 점 등에 비추어, 인정된 사실만으로는 공사 완공이 불가능하다거나 도급계약의 이행불능이 확정되어 정지조건이 성취되었다고 볼 수 없음
• 결론: 조건 성취에 관한 법리·신의칙·공평의 원칙을 오해한 위법 없음 → 원고의 상고이유 기각

쟁점 ② 정지조건부채권을 피보전채권으로 한 채권자취소권 행사 가부 및 사해행위 해당 여부

• 법리: 정지조건부채권이라 하더라도 장래 조건 성취가 어렵다는 등 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 채권자취소권 행사 가능
• 포섭: 피고 회사는 공사 미완공·중도 해제 시 원고에게 2억 원을 지급하여야 할 정지조건부채무를 부담하고 있고, 사해행위 당시 정지조건이 아직 성취되지 않았더라도 원고는 위 채권을 피보전채권으로 채권자취소권 행사 가능함; 피고 회사가 2008. 12. 3. 유일한 재산인 이 사건 토지·건물에 관하여 피고 2와 근저당권설정계약을 체결하고 2008. 12. 5. 근저당권설정등기를 마쳐 준 행위는 피고 회사에 대한 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당함
• 결론: 근저당권설정계약 취소 및 근저당권설정등기 말소 명령 정당 → 피고 2의 상고이유 기각

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참조: 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다55542 판결