99다51265 근저당권설정등기말소·대여금
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 근저당권설정등기 말소 약정의 존재 여부
- 근저당권 명의자(피고)가 실제 채권자인지 여부 — 불가분채권 성립 여부
- 당좌수표 할인 방식 금전대차에서 약정이율(월 2푼) 적용 여부 및 선이자 공제 주장의 당부
소송법적 쟁점
- 상고심에서 처음 제기된 주장의 허용 여부
- 채증법칙 위반·사실오인 여부
2) 사실관계
- 원고와 피고는 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정계약을 체결하였으며, 원고는 피고에 대한 현재·장래 일체의 채무 담보를 위해 근저당권을 설정함
- 실제 금전대차 거래 상대방은 피고가 아닌 피고의 형(소외인)이었으나, 소외인은 피고 등과 동업으로 △△약품을 운영하면서 자금 업무를 담당하였고, 피고 등의 명의 계좌에서 출금한 자금으로 원고에게 대여하여 옴
- 원고도 △△약품 경리과에서 직접 어음 할인을 받는 등 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 장부상으로도 △△약품으로부터 차용한 것으로 정리함
- 이 사건 각 근저당권 설정 당시 원고는 피고 앞으로 액면 금 70,000,000원 및 금 100,000,000원의 약속어음을 발행·교부하고, 이 사건 아파트를 타에 임대하지 아니하며 물권 설정 시 피고의 동의를 받겠다는 내용의 각서를 작성·교부함
- 소외인이 원고에게 대여한 금원 중 상당 부분이 피고의 은행계좌에서 출급되었으며, ○○동 부동산 경매절차에서 소외인이 배당받은 금 167,959,460원이 피고 계좌로 입금됨
- 원고는 당좌수표 등을 월 2푼의 이율로 할인받는 방법으로 금원을 차용하여 옴
- 원고 주장: 1992. 8.경 ○○동 부동산을 새로이 담보로 제공하는 대신 이 사건 부동산의 근저당권설정등기를 말소하기로 약정하였음 (원심: 인정할 증거 없음)
- 원고 주장: 당좌수표 액면금의 2할 정도의 선이자를 공제한 금액만을 교부받았음 (상고심에서 처음 제기, 증거 없음)
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민법 제408조 (불가분채권) | 수인의 채권자가 채권의 목적물을 분리할 수 없는 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있음 |
| 민법 제360조 (근저당권 피담보채무) | 근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 채무의 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상을 포함한 원본 및 이자를 담보함 |
판례요지
- 불가분채권자 지위 인정: 피고 명의로 근저당권이 설정된 이상, 피고는 실제 대여자인 소외인과 더불어 묵시적 약정에 의한 불가분적 채권자의 지위에 있음
- 근거: ① 피고 명의 계좌에서 대여 자금 출급, ② 원고·피고·소외인 사이에 피고 명의 근저당권 설정에 관한 합의 존재, ③ 원고가 피고 앞으로 약속어음을 발행하고 근저당권 설정계약서를 작성하였으며 이를 무효인 명목상 근저당권으로 볼 수 없음, ④ 원고는 소외인 또는 피고 중 누구에게 변제하더라도 그 유효함을 주장할 수 있는 관계임
- 근저당권설정등기 말소 약정: 1992. 8.경 ○○동 부동산을 대체 담보로 제공하는 대신 이 사건 근저당권을 말소하기로 하였다는 약정을 인정할 증거 없음
- 약정이율 월 2푼 인정: 당좌수표 등을 월 2푼 이율로 할인받는 방법으로 금원을 차용하였으므로 잔여 원금에 대하여 월 2푼의 약정이율에 의한 이자 또는 지연이자 지급 의무 있음
- 상고심 새 주장 불허: 상고이유에서 처음 제기된 주장(피담보채무 소멸 주장, 선이자 공제 주장)은 기록상 인정할 증거도 없어 받아들이지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 근저당권설정등기 말소 약정 존재 여부
- 법리: 약정의 존재는 이를 주장하는 자가 증거로 입증하여야 함
- 포섭: 1992. 8.경 ○○동 부동산을 대체 담보로 제공하는 대신 이 사건 근저당권을 말소하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여, 원심은 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였고, 상고이유로 주장하는 피담보채무 소멸 주장은 상고심에서 처음 제기한 것으로 기록상 증거도 없음
- 결론: 원심 판단 정당. 채증법칙 위반·사실오인 없음. 상고이유 배척
쟁점 ② 피고의 불가분채권자 지위
- 법리: 묵시적 약정에 의하여 근저당권 명의자가 실제 대여자와 더불어 불가분적 채권자의 지위에 있을 수 있음
- 포섭: 원고는 △△약품으로부터 차용한 것임을 잘 알면서도 피고 앞으로 약속어음을 발행하고 근저당권설정계약서를 작성하였으며, 소외인의 대여 자금이 피고 계좌에서 출급되고 배당금도 피고 계좌로 입금됨. 이에 따라 피고·소외인·원고 사이에 피고 명의 근저당권 설정에 관한 합의가 있었고, 원고는 소외인 또는 피고 중 누구에게든 변제하면 그 유효함을 주장할 수 있는 관계가 성립함
- 결론: 피고는 소외인과 더불어 불가분적 채권자의 지위에 있다는 원심 판단 정당. 담보물권 부수성 및 불가분채권 법리오해 없음. 상고이유 배척
쟁점 ③ 약정이율 월 2푼 및 선이자 공제 주장
- 법리: 약정이율이 인정되면 잔여 원금에 대하여 그 이율에 의한 이자 또는 지연이자 지급 의무 있음
- 포섭: 원고가 당좌수표 등을 월 2푼의 이율로 할인받아 금원을 차용하여 온 사실이 인정됨. 원고 주장의 선이자 공제 주장은 상고심에서 처음 제기한 것이고 기록상 이를 인정할 증거도 없음
- 결론: 월 2푼 약정이율에 의한 이자·지연이자 지급 의무 인정한 원심 판단 정당. 선이자 공제 주장 배척. 상고이유 배척
최종 결론: 상고 기각, 상고비용 원고 부담
참조: 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265 판결
