2005다5812 손해배상(기)·소유권이전등기등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 선분양·후시공 방식 아파트에서 분양광고 내용(온천, 바닥재, 유실수단지, 테마공원, 콘도회원권 등)이 분양계약의 내용으로 편입되는지 여부
• 공동묘지 존재사실에 대한 신의칙상 고지의무 위반(부작위에 의한 기망)의 성립 여부
• 서울대 이전 광고 등 허위·과장 광고와 기망행위로 인한 불법행위책임의 성립 범위
• 바닥재·유실수단지·온천 광고가 계약책임 대상인 경우 중복적 불법행위책임 인정 가능 여부
• 상법상 영업양도에 의한 불법행위 손해배상채무 승계 여부 vs. 신탁법상 수탁자 경질에 의한 승계 여부
• 재산상 손해액 산정 불가 시 위자료 증액 참작 가능 여부 및 손해액 산정 방식

소송법적 쟁점

• 원심의 분양광고 내용 일괄 판단에 대한 법리오해 여부
• 공동묘지 인지 여부에 따른 수분양자 구분 없이 고지의무를 전면 부정한 채증법칙 위반·심리미진 여부

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2) 사실관계

• 원고들(649인)은 소외 1 주식회사(이하 '소외 1 회사')와 이 사건 아파트(대규모 단지)에 관한 분양계약을 체결함
• 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법 정도만 기재되어 있고, 아파트의 외형·재질 등에 관한 구체적 내용은 기재되어 있지 아니함; 다만 견본주택 내 시공 제품은 특별한 사정 없이 타사 제품으로 변경 불가, 변경 시 통보 의무 조항 있음
• 소외 1 회사는 분양광고·안내책자·조감도를 통해 온천, 바닥재(원목마루), 유실수단지, 테마공원, 콘도회원권, 서울대 이전(예정), 일산·금촌 연결도로 확장, 전철복선화 등을 홍보함
• 아파트단지 바로 옆에는 초등학교가 있고, 그 뒤편 야산에는 4,300여 기 규모의 공동묘지(재단법인 낙원공원 관리)가 조성되어 있었으나, 광고전단·분양안내책자·조감도 등 어디에도 공동묘지는 표시되지 않고 수목이 식재된 야산으로만 표시됨
• 소외 1 회사 부실화 이후 채권금융기관 주도의 기업개선협약에 따라 피고(한국자산신탁)가 신설되고, 2001. 3. 21. 소외 1 회사·피고·신탁자(화신공영) 3자 간 '토지신탁계약 변경 및 승계계약' 체결; 수탁자 지위 포괄 승계 합의
• 피고는 64개 신탁사업장 중 우량 13개 사업장만을 선별하여 이전받았고, 특정되지 않은 소외 1 회사의 고유재산 등 물적 조직·무형자산은 거의 이전되지 아니함
• 소외 1 회사 직원 절반 정도가 신규채용 형식으로 피고에 고용되었고, 일부 직원은 거절로 채용 안 됨; 소외 1 회사는 호봉제, 피고는 연봉제로 근로계약 체계가 상이함
• 수탁토지 등기부상 소유권이전등기원인이 '2001. 3. 21. 수탁자 경질'로 기재됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제2조(신의성실)	계약상·관습상·조리상 고지의무 근거; 일정 사정 미고지 시 기망 성립
상법 제44조	영업양도 시 채무인수 광고 효과
신탁법 제11조 내지 제13조, 제15조, 제17조	수탁자 경질 요건 및 절차
신탁법 제26조, 제48조 제3항	신수탁자의 신탁재산 한도 내 전수탁자 채무 승계

판례요지

• 분양광고의 계약 편입: 선분양·후시공 방식에서 분양계약서가 외형·재질 등에 관하여 완결되지 않은 경우, 분양광고 내용 중 ① 아파트의 외형·재질 등에 관한 것이고 ② 사회통념상 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보여지는 사항에 관하여는, 분양계약 시 달리 이의를 유보하지 않는 한 묵시적 합의에 의해 분양계약의 내용이 됨

  • 온천, 바닥재(원목마루), 유실수단지, 테마공원 광고: 아파트의 외형·재질 등에 관한 것 → 분양계약 내용에 편입
  • 콘도회원권 광고: 아파트 자체에 관한 것은 아니나 부대시설에 준하고 이행 가능하다는 점에서 분양계약 내용에 편입
  • 도로확장·서울대 이전·전철복선화 광고: 아파트의 외형·재질과 무관하고 사회통념상 분양자가 이행한다고 기대할 수 없음 → 계약 내용 아님(허위·과장 광고로 불법행위 성립은 별론)

• 계약 내용 편입 항목과 불법행위책임 중복 불가: 바닥재(원목마루), 유실수단지, 온천 광고는 계약책임이 인정되는 이상, 동일 항목에 대해 불법행위로 인한 손해배상책임이 중복 인정될 여지는 없음

• 공동묘지 고지의무: 부동산 거래에서 상대방이 일정 사정을 고지받았더라면 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우 신의성실 원칙상 사전 고지의무 발생; 고지의무는 법령뿐 아니라 계약상·관습상·조리상 일반원칙에 의해서도 인정됨. 상대방이 스스로 확인할 의무가 있거나 거래관행상 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적 경우가 아닌 한, 실제로 알지 못한 상대방에 대해서는 알 수 있었음에도 몰랐다는 과실이 있더라도 고지의무 자체를 면하지 못함

  • 우리 사회 통념상 공동묘지는 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인임
  • 광고·조감도 등에서 공동묘지를 야산으로만 표시하여 수분양자의 오해를 유발함
  • 따라서 소외 1 회사에게 공동묘지의 존재사실을 알지 못한 수분양자에게 고지할 신의칙상 의무 인정

• 상법상 영업양도 해당 여부: 영업양도는 인적·물적 조직을 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 종래의 영업조직이 유지되어 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의해 결정됨. 영업재산 일부를 유보한 채 양도해도 종래 조직이 유지된다고 사회관념상 인정되면 영업양도에 해당하나, 영업재산 전부를 양도해도 조직을 해체하여 양도했다면 영업양도에 해당하지 아니함

  • 피고는 우량 13개 사업장만을 선별하여 이전받은 신설 회사로서, 부실자산 이전 배제 목적에 따라 소외 1 회사와의 단절에 치중하였고, 물적 조직·무형자산 거의 이전 안 됨
  • 직원의 신규채용은 신탁업 인가요건 충족 및 업무 신속 진행의 필요에서 비롯된 것으로, 인적 조직이 물적 조직과 결합된 상태에서 그대로 이전되었다고 볼 수 없음
  • 상법상 영업양도에 의한 불법행위 손해배상채무 승계 인정 불가

• 신탁법상 수탁자 경질에 의한 책임: 신탁행위의 정함에 따른 수탁자 변경 시에도 신수탁자는 수탁자의 지위를 포괄 승계; 제3자는 수탁자 경질 이전에 발생한 채권을 전수탁자에게 행사할 수 있음은 물론 신탁법 제48조 제3항에 의해 신탁재산의 범위 내에서 신수탁자에 대하여도 행사 가능; 따라서 피고는 신탁재산의 한도 내에서 소외 1 회사의 불법행위로 인한 손해배상채무를 이행할 책임이 있음

• 위자료 산정에서 재산상 손해 산정 불가 시 증액 참작: 재산상 손해 발생이 인정됨에도 입증 곤란 등으로 손해액 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 경우 이를 위자료 증액 사유로 참작 가능

• 바닥재 관련 시공원가 차이에 의한 손해액 확정: 바닥재(원목마루)의 경우 광고 내용 시공 시와 실제 시공 시의 시공원가 차이를 계산하여 평당 손해액(135,000원)을 산정하는 방식으로 재산상 손해액 확정 가능

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4) 적용 및 결론

쟁점① 분양광고의 계약 편입

• 법리: 선분양·후시공 방식에서 분양계약서가 외형·재질 등에 관하여 완결되지 않은 경우, 구체적 거래조건에 해당하는 광고 내용은 묵시적 합의에 의해 분양계약의 내용이 됨
• 포섭: 이 사건 분양계약서는 외형·재질에 관한 별다른 내용이 없어 그 자체로 완결된 것이 아님; 온천·바닥재(원목마루)·유실수단지·테마공원 광고는 아파트의 외형·재질 등에 관한 것이고, 콘도회원권 광고는 부대시설에 준하며 이행 가능하므로 분양계약 내용에 편입됨; 반면 도로확장·서울대 이전·전철복선화 광고는 외형·재질과 무관하고 이행 기대 불가하여 계약 내용 아님; 원심은 분양광고 전부에 대해 계약 내용 편입을 부정하였음
• 결론: 원심판결 중 분양계약 내용 편입에 관한 부분 법리오해로 위법; 원고들의 상고이유 인용

쟁점② 공동묘지 고지의무 위반

• 법리: 경험칙상 고지받았다면 거래를 하지 않았을 것임이 명백한 경우 신의칙상 사전 고지의무 발생; 상대방이 알 수 있었다는 과실만으로는 고지의무 자체를 면하지 못함
• 포섭: 4,300여 기 규모의 대규모 공동묘지가 아파트단지 바로 옆에 위치함에도 광고·조감도에는 야산으로만 표시되어 오해 유발; 공동묘지는 주거환경에 친하지 않아 분양계약 체결 및 가격에 상당한 영향을 미침; 소외 1 회사는 공동묘지 존재를 잘 알고 있었음; 원심은 수분양자의 인지 여부를 구분하지 않고 현장 방문으로 확인 가능하다는 이유만으로 고지의무 전면 부정함
• 결론: 원심의 판단은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해에 해당; 원고들의 상고이유 인용

쟁점③ 기망행위로 인한 불법행위책임 범위

• 법리: 계약 내용으로 편입된 사항에 대해서는 계약책임이 인정되는 이상 동일 사항에 대한 불법행위책임은 인정될 여지 없음
• 포섭: 바닥재(원목마루)·유실수단지·온천 광고는 분양계약 내용으로 편입되어 계약책임 인정 대상; 서울대 이전 광고는 계약 내용 아닌 허위·과장 광고로 기망행위에 의한 불법행위책임 성립(원심 판단 정당)
• 결론: 바닥재·유실수단지·온천 광고 관련 불법행위책임 인정 부분은 위법; 피고의 상고이유 인용

쟁점④ 영업양도에 의한 손해배상채무 승계

• 법리: 상법상 영업양도는 인적·물적 조직을 동일성 유지하면서 일체로 이전하는 것; 조직의 실질적 유지·기능 가능 여부로 판단
• 포섭: 피고는 우량 사업장만을 선별하여 이전받은 신설 회사; 부실자산 배제 및 소외 1 회사와의 단절에 치중하여 물적 조직·무형자산 거의 이전 안 됨; 직원 신규채용은 인가요건 충족을 위한 것으로 인적 조직이 물적 조직과 결합된 상태로 이전된 것이 아님; 반면 2001. 3. 21. 토지신탁계약 변경 및 승계계약은 수탁자 경질에 해당하여 신탁법 제48조 제3항에 따라 피고는 신탁재산의 한도 내에서만 전수탁자의 불법행위 손해배상채무를 이행할 책임이 있음
• 결론: 상법상 영업양도를 전제로 책임재산 유보 없이 손해배상채무 승계를 인정한 원심판결은 법리오해로 위법; 피고의 상고이유 인용

쟁점⑤ 손해액 산정

• 법리: 재산상 손해액 확정 불가 시 이를 위자료 증액 사유로 참작 가능
• 포섭: 기망행위 관련 재산상 손해(실제 분양대금 - 당시 아파트 시가)는 객관적 산정 방법이 없으므로 재산상 손해액 확정 불가 → 정신적 손해 산정 시 참작 방법 가능; 바닥재(원목마루) 관련 손해는 시공원가 차이(평당 135,000원)로 재산상 손해액 확정 가능; 온천광고 관련 손해는 분양계약 체결 시점 전후로 위자료 액수가 달라진다는 피고 주장은 받아들일 수 없음
• 결론: 원심의 손해액 산정방식은 정당; 피고·원고들의 관련 상고이유 기각

최종 결론

• 원심판결 파기, 서울고등법원에 환송

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참조: 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결