94다54108 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 도박자금 대여 및 그 담보 목적 근저당권설정등기가 반사회질서 법률행위(민법 제103조)로 무효인지 여부
• 급여자(대여자)보다 수령자(차용자)의 불법성이 현저히 커서 계약 및 등기가 유효한지 여부
• 민법 제746조(불법원인급여)에서 '종국적 이익'의 의미 — 근저당권설정등기만 경료된 상태가 불법원인급여의 종국적 이익에 해당하는지 여부
• 차용 이후 반환 약정이 있었을 경우 근저당권설정등기의 효력

소송법적 쟁점

• 원심의 사실인정에 채증법칙 위반·심리미진·이유불비 해당 여부
• 원심판결의 판단유탈 해당 여부
• 원심에서 주장하지 않은 사유를 상고이유로 주장하는 것의 적법 여부

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2) 사실관계

• 원고는 판시 소외인들과 도박을 하던 중, 도박장소에서 장소료 징수 및 고리 대출을 하던 소외 1로부터 도박자금으로 합계 금 3억 원을 차용함
• 원고는 위 차용금 채무 담보를 위하여 자신 소유 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 하는 채권최고액 금 4억 원의 근저당권설정등기를 마침
• 피고는 원고가 사업자금이 필요하다고 속이고 소외 1을 도박장으로 유인하여 금원을 차용한 것이므로 수령자인 원고의 불법성이 급여자보다 현저히 커 대차계약 및 등기가 유효하다고 주장함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제103조	반사회질서의 법률행위는 무효
민법 제746조	불법원인으로 인하여 급여한 경우 그 반환을 청구하지 못함

판례요지

• 반사회질서 법률행위 무효: 도박자금 대여 및 그 담보를 위한 근저당권설정등기는 모두 반사회질서의 법률행위로서 무효임
• 불법원인급여의 '종국적 이익' 해석: 민법 제746조에서 불법원인으로 인하여 급여함으로써 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말함. 도박자금 대여채권 담보를 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이고, 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우는 종국적 이익에 해당하지 않음 (대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조)
• 따라서 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있음
• 불법성 비교 주장 배척: 원고가 소외 1을 속여 도박장으로 유인하였다는 피고의 주장을 인정할 증거가 없음
• 상고이유의 적법성: 원심에 이르기까지 주장하지 아니한 사유(차용 이후 반환 약정 존재 주장)를 들어 원심판결을 공격하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 반사회질서 법률행위 해당 여부 및 불법성 비교 주장

• 법리: 반사회질서의 법률행위는 민법 제103조에 의하여 무효이고, 급여자보다 수령자의 불법성이 현저히 큰 경우에는 그 유효성이 인정될 수 있음
• 포섭: 소외 1의 대여행위와 원고의 근저당권설정 행위 모두 반사회질서 행위로 확정됨. 피고가 주장하는 '원고의 기망에 의한 유인' 사실을 인정할 증거가 없으므로 수령자의 불법성이 현저히 크다는 주장은 배척됨
• 결론: 대차계약 및 근저당권설정등기 모두 무효

쟁점 ② 불법원인급여에 해당하는지 여부(근저당권설정등기 말소청구 가능성)

• 법리: 민법 제746조의 반환청구 제한은 급여자가 종국적으로 이익을 상실한 경우에 한하며, 수령자가 별도 조치(경매신청 등)를 취해야만 이익을 향수할 수 있는 상태는 종국적 이익에 해당하지 않음
• 포섭: 본 사안에서 소외 1(급여자 측)은 근저당권설정등기를 경료받았을 뿐이고, 실제 이익을 향수하려면 경매신청 등 별도 조치가 필요한 상태임. 따라서 급여자가 종국적으로 이익을 취득한 것이 아님
• 결론: 원고는 불법원인급여에 의한 반환청구 제한 규정에도 불구하고 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있음

쟁점 ③ 차용 이후 반환 약정 주장

• 법리: 상고이유는 원심에서 주장된 사유에 한하여 적법함
• 포섭: 피고가 차용 이후 반환 약정이 있었다고 주장하는 사유는 원심에서 제출되지 않은 신규 주장임
• 결론: 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 받아들이지 않음

최종 결론: 상고 기각, 상고비용 피고 부담

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참조: 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결