97다35771 손해배상(기)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 법무사(사무장)의 본인 확인 의무 위반에 따른 과실 인정 여부
- 근저당권설정등기가 위조 서류로 원인 없이 말소된 후 경매절차를 통해 근저당권이 소멸한 경우 손해배상책임의 발생 여부
- 불법행위로 근저당권이 소멸된 경우 손해배상의 범위(피담보채권액 및 약정이자 포함 여부)
- 과실상계 비율의 적정성
소송법적 쟁점
- 원심의 심리미진·채증법칙 위배·법리오해 해당 여부
2) 사실관계
- 소외 2 소유 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 원고(옥구농업협동조합) 명의 근저당권설정등기가 경료됨 (1991. 12. 28.)
- 소외 2는 원고 상무인 소외 3 명의의 위임장을 위조하고, 위조된 위임장을 지참하여 피고 운영 법무사 사무실 사무장 소외 1에게 근저당권설정등기 말소등기신청을 위임함 (1991. 12. 30., 즉 설정등기 경료 불과 3일 후)
- 말소등기신청 당시 제시된 근저당권설정계약서상 소외 3의 인영과 위조 위임장상 인영이 육안으로도 현저하게 상이함
- 원고 농협은 그간 피고가 아닌 다른 법무사에게 등기 업무를 위임하여 온 사실 있음
- 소외 1은 소외 2와 이미 여러 차례 거래하여 얼굴을 알고 있다는 이유로 위임 적법성을 별도 확인하지 않고 말소등기신청을 대행함
- 이 사건 제2부동산에 대하여 후순위 근저당권자 소외 송수일의 신청으로 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 완납되었으나, 원고는 말소된 근저당권의 회복등기를 마치지 못하여 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸함
- 원심은 원고의 과실을 50%로 인정하여 과실상계 적용함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호 개정 전) 제23조 | 법무사는 위촉인이 본인 또는 대리인임을 인감증명서·주민등록증 등으로 확인하여야 하며, 의심스러운 정황이 있는 경우 한층 자세히 확인할 의무 있음 |
| 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 | 경매절차에서 부동산이 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸함 |
판례요지
- 법무사의 본인 확인 의무: 주민등록증·인감증명서 제출로 본인 확인이 가능하나, 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법으로 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있음 (대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결 취지)
- 근저당권 소멸 시점: 위조 서류에 의한 원인 없는 말소만으로는 근저당권이 즉시 소멸하지 않으나, 경매절차에서 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납한 때에 비로소 소멸함
- 손해배상책임 발생: 피용자의 과실로 근저당권설정등기가 위법하게 말소되고, 이후 후순위 근저당권자의 경매신청으로 경락이 완료되어 원고가 피담보채권액을 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸한 경우, 사용자는 그 손해를 배상할 책임 있음
- 손해 범위: 불법행위로 근저당권이 소멸한 경우 근저당권자의 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이며, 피담보채권에는 대출금 및 이에 대한 약정이자가 포함됨
- 과실상계 비율 결정: 불법행위 손해배상에서 과실상계 사유의 사실인정 및 비율 결정은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 사실심의 전권사항임
- 부당이득반환청구와의 관계: 원고가 경매절차에서 실제 배당받은 자에 대해 부당이득반환 청구가 가능하더라도, 이는 원고의 손해 발생에 아무런 장애가 되지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 소외 1의 과실 존부
- 법리: 법무사는 의심할 만한 정황이 있는 경우 가능한 여러 방법을 통해 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무 있음
- 포섭: 설정등기 경료 불과 3일 만에 말소신청이 이루어진 점, 근저당권설정계약서상 인영과 위임장상 인영이 육안으로도 현저히 상이한 점, 원고 농협이 종전에 피고가 아닌 다른 법무사에게 등기를 위임하여 온 점 등 의심할 만한 정황이 충분히 있었음. 소외 1은 소외 2와 이전부터 거래한 사실만 믿고 전화 등 여러 방법으로 위임 정당성을 확인하지 않은 채 말소등기신청을 대행함
- 결론: 소외 1에게 구 법무사법 제23조 소정의 주의의무 위반 과실 있음을 인정
쟁점 ② 손해배상책임 발생 여부
- 법리: 원인 없는 말소만으로 근저당권이 즉시 소멸하지 않으나, 경락대금 완납 시 소멸. 피용자 과실로 말소 후 경매절차에서 원고가 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸하면 사용자의 손해배상책임 발생
- 포섭: 소외 1의 과실로 이 사건 제2부동산의 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었고, 이후 후순위 근저당권자 소외 송수일의 경매신청으로 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 완납되었으나, 원고는 회복등기를 마치지 못해 경매절차에서 배당을 전혀 받지 못한 채 근저당권이 소멸함
- 결론: 피용자의 사용자인 피고는 원고가 입은 손해를 배상할 책임 있음
쟁점 ③ 손해배상 범위 및 과실상계
- 법리: 근저당권 소멸로 인한 손해는 부동산 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액(대출금 및 약정이자 포함)이며, 과실상계 비율은 현저히 불합리하지 않는 한 사실심의 전권사항임
- 포섭: 이 사건 대출금 및 약정이자가 손해액에 포함됨. 원고가 수령한 일부 변제금을 약정이자에 먼저 충당한 원심 처리는 정당. 원고의 과실을 50%로 인정한 것도 형평에 반하거나 현저히 불합리하지 않아 수긍 가능
- 결론: 원심의 손해액 산정 및 과실상계 비율(50%) 적용은 위법 없음
최종 결론
상고 기각. 상고비용은 피고 부담.
참조: 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결
