2004다37676 전부금
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 압류 후 발생한 자동채권(손해배상채권 또는 구상권)으로 상계하여 전부채권자에게 대항 가능한지 여부
- 도급인의 수급인에 대한 민법 제390조 손해배상채권과 공사대금채권 사이의 동시이행관계 성립 여부
- 하자확대손해 배상채권의 변형물인 구상권과 공사대금채권 사이의 동시이행관계 성립 여부
- 건설산업기본법 제44조 제3항에 따른 수급인의 연대책임 및 도급인의 수급인에 대한 구상권 성립 여부
소송법적 쟁점
- 법원의 석명권 행사 의무 위반 여부 (자동채권 발생 근거·성격 불명료)
- 변론재개신청을 받아들이지 아니한 심리미진 여부
- 피고 상계항변에 대한 판단 누락 여부
2) 사실관계
- 소외 14 회사(주식회사 ○○○, 이후 주식회사 △△△으로 상호 변경)는 1999. 12. 13. 피고 서울특별시로부터 '올림픽대로 하일-행주대교간 미끄럼방지 포장공사'를 공사대금 410,575,146원에 도급받음
- 소외 1은 1999. 12. 27. 소외 14 회사로부터 위 공사를 하도급받아 2000. 5. 12.경 완성함
- 원고는 소외 14 회사에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 근거하여 2000. 5. 23. 서울지방법원 2000타기4798호로 소외 14 회사의 피고에 대한 공사대금채권에 관하여 압류 및 전부명령(이하 '이 사건 전부명령')을 받았고, 위 명령은 피고에게 송달 후 2000. 8. 8. 확정됨
- 피고는 2000. 6. 5. 원고의 동의 아래 건설산업기본법 제88조 제1항 취지에 따라 소외 14 회사와 소외 1에게 공사대금 중 노임 부분 126,634,460원을 직접 지급함
- 하수급인 소외 1은 2000. 2. 13. 청담2교 앞 공사구간에서 골재가 완전히 양생되지 아니한 상태에서 교통경찰의 요구로 조기 교통 개통 및 현장 철수함으로써 잔류 골재가 노면에 산재하게 됨
- 소외 2는 2000. 2. 14. 01:07경 시속 약 116㎞로 진행하던 중 위 잔류 골재로 미끄러져 정차 중인 견인차 등을 들이받는 사고를 일으켰고, 소외 2·소외 4·소외 5·소외 6이 현장에서 모두 사망함
- 망 소외 4의 유족 소외 7·소외 8이 피고와 소외 1을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 2003. 1. 22. 서울고등법원에서 피고·소외 1이 연대하여 소외 7에게 66,206,515원, 소외 8에게 40,871,010원 및 지연손해금 지급 명령(2002나29512)이 확정됨(대법원 2003다12489 사건에서 지연손해금 일부 파기자판 외 유지)
- 피고는 2004. 5. 20. 소외 7·소외 8에게 합계 84,716,006원 지급, 나머지 6,000만 원은 동부화재해상보험의 가압류로 인해 공탁함
- 소외 1·현장소장 소외 12는 수사기관에서 소외 14 회사 사장 소외 13으로부터 착공 여부·착공시기에 관하여 구체적 지시를 받았다고 진술하였고, 소외 1은 소외 13이 하도급공사에 필요한 자재·물품을 직접 구입·조달하였다고도 주장함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민사소송법 제136조 제1항·제4항 | 법원의 석명권 행사 의무 및 당사자에게 간과한 법률사항에 관한 의견진술 기회 부여 의무 |
| 민법 제390조 | 채무불이행에 기한 손해배상청구권 |
| 민법 제498조 | 지급금지명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권으로는 상계로 압류채권자에게 대항 불가 |
| 민법 제536조 (민법 제667조 제3항에 의한 준용) | 도급인의 하자보수·손해배상채권과 수급인의 공사대금채권 간 동시이행관계 |
| 민법 제667조 제3항 | 도급 하자책임에 민법 제536조 준용 |
| 건설산업기본법 제44조 제3항 | 수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 공사를 조잡하게 시공하여 타인에게 손해를 가한 때 하수급인과 연대 배상책임 |
판례요지
- 석명권 행사 의무: 당사자가 부주의 또는 오해로 명백히 간과한 법률상 사항이 있거나 주장에 모순·불명료한 점이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 의견진술 기회를 부여하여야 하고, 이를 게을리하면 위법임
- 도급계약상 손해배상채권과 공사대금채권의 동시이행: 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계는 아니더라도 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있으면 동시이행의 항변권 인정. 민법 제667조 제3항의 준용으로 하자보수·손해배상채권과 공사대금채권은 동시이행관계. 하자확대손해로 인한 손해배상채무와 공사대금채무도 동시이행관계임
- 압류 후 취득 자동채권의 상계 대항력: 자동채권이 수동채권 압류 이후에 발생하더라도, 그 발생의 기초인 원인이 압류 전에 이미 성립·존재하고 있었고 자동채권과 수동채권 사이에 동시이행관계가 있는 경우, 민법 제498조의 '그 후에 취득한 채권'에 해당하지 아니하여 상계로 압류채권자에게 대항 가능함
- 건설산업기본법 제44조 제3항의 '조잡하게 시공'의 의미: 건축법 등 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 공사의 안전성을 훼손하거나 타인의 신체·재산에 위험을 초래하는 것을 뜻함
- 노무도급의 경우 수급인의 사용자책임: 도급인이 수급인에 대해 특정 행위를 지휘하거나 노무도급의 경우 수급인도 사용자책임을 부담함. 이러한 수급인으로서는 피해자에게 연대배상의무를 지고, 실제 배상한 도급인에게 자신의 부담 부분에 상응하는 구상의무를 부담함
- 구상권과 공사대금채권의 동시이행관계: 도급인이 부진정 연대채무자로서 손해를 실제로 배상한 후 취득하는 구상권은 하자보수·손해배상채권이나 하자확대손해 배상채권의 변형물로서 공사대금채권과 실질에 있어 대가적 의미가 있어 동시이행관계에 있음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 석명권 불행사
- 법리: 당사자의 주장에 법률상 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여야 하고, 이를 게을리하면 위법함
- 포섭: 피고의 주장이 '부진정 연대채무자 내부의 구상권'인지, '민법 제390조에 따른 수급인에 대한 손해배상채권'인지를 명확히 밝히지 아니한 채 자동채권의 발생 근거·성격이 불명료함에도, 원심은 석명권을 행사하지 아니하고 단지 구상권의 현실 취득 여부에 관한 증거가 없다는 이유만으로 상계항변 전부를 배척함
- 결론: 석명 또는 지적 의무를 다하지 아니한 위법이 있음
쟁점 ② 민법 제390조 손해배상채권에 의한 상계 대항력
- 법리: 자동채권이 압류 후 발생하더라도 그 기초 원인이 압류 전에 이미 성립하고 수동채권과 동시이행관계가 있으면 민법 제498조의 '그 후에 취득한 채권'에 해당하지 아니하여 상계로 대항 가능함
- 포섭: 이 사건 공사는 골재도포 후 양생·청소 의무가 있었음에도 소외 1이 교통경찰의 요구에 따라 미양생 상태에서 조기 철수하여 공사를 조잡하게 시공하였고, 이로 인한 교통사고로 피고가 손해를 배상하였음. 피고의 소외 14 회사에 대한 민법 제390조 손해배상채권의 기초(도급계약 및 공사 하자 원인)는 공사대금채권 압류(2000. 5. 23.) 전에 이미 대부분 성립하여 존재하고 있었음. 양 채권은 민법 제667조 제3항의 유추·공평의 원칙에 따라 동시이행관계에 있음
- 결론: 피고는 이 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계로 원고(전부채권자)에게 대항 가능함. 원심이 이 부분에 대해 전혀 판단하지 아니한 것은 판단 누락의 위법이 있음
쟁점 ③ 구상권에 의한 상계 대항력(가정적 판단)
- 법리: 도급인이 피해자에게 실제 배상하여 취득하는 구상권은 하자확대손해 배상채권의 변형물로서 공사대금채권과 동시이행관계에 있고, 압류 후 발생하더라도 그 기초 원인이 압류 전에 이미 존재하였으면 상계로 대항 가능함
- 포섭: 소외 14 회사가 사장 소외 13을 통해 하수급인 소외 1에게 착공 여부·착공시기 등 구체적 지시를 하였고 자재까지 직접 조달하였다는 진술·주장이 존재함. 이는 노무도급에 해당할 여지가 있어 소외 14 회사가 소외 1에 대한 사용자책임을 부담할 수 있음. 그럼에도 원심은 소외 14 회사가 소외 1에게 구체적 지휘·감독권을 유보하고 행사하였는지 여부를 전혀 심리하지 아니한 채 변론재개신청도 받아들이지 아니하고 섣불리 구상권의 존재를 부정함
- 결론: 심리미진의 위법이 있음. 원심판결 후 구상금청구소송에서 하급심이 이 사건 자동채권의 존재를 인정한 판결이 선고된 사정도 이를 뒷받침함
최종 결론
- 원심은 석명권 불행사, 채증법칙 위반, 심리미진 및 자동채권 발생원인·성격·상계에 관한 법리오해 등의 위법을 범하였음
- 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 서울고등법원으로 환송함
참조: 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결
