2009다68408 약정금등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우 손해액 산정 방법 (채권최고액 상당을 곧바로 손해액으로 볼 수 있는지 여부)
• 법무사의 본인 확인 의무 위반과 과실상계 비율의 적정성 (형평 원칙 위반 여부)
• 공동불법행위에서 고의 행위자가 있는 경우 다른 가해자에 대한 과실상계 가부

소송법적 쟁점

• 표현대리 성부 (등기필증 소지만으로 대리권 수여 표시 인정 가능 여부)
• 무권대리 행위의 묵시적 추인 인정 요건
• 근저당권 말소의 통상 등기 관행에 의한 승낙 의사표시 인정 가능 여부

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2) 사실관계

• 원고는 2007. 2. 6. 제1심 공동피고 1 주식회사(이하 '위 회사')와 투자약정 체결: 원고가 8,500만 원 투자 시 6개월 내 원금 반환 + 3,400만 원 투자수익금 지급 약정, 위 회사는 이 사건 부동산에 채권최고액 1억 1,900만 원의 근저당권 설정 약정. 대표이사 제1심 공동피고 2는 연대보증
• 원고는 8,500만 원을 지급하였고, 위 회사는 2007. 2. 7. 이 사건 근저당권설정등기를 마침. 당시 법무사인 피고에게 등기신청 위임하였으며, 등기필증은 피고 직원 소외 1을 통하여 위 회사에 교부됨
• 제1심 공동피고 2는 자금난을 타개하기 위하여 위 회사에 보관 중이던 등기필증을 이용해 근저당권설정등기를 말소하고 부동산을 매도할 계획을 수립함. 2007. 5. 21. 성명불상 여자를 원고로 가장시켜 피고에게 말소등기 신청을 의뢰함
• 소외 1은 그 성명불상 여자가 원고 본인인지 주민등록증 등으로 확인하지 않은 채 조립식 도장으로 원고 명의 인장을 만들어 위임장 등을 작성하였고, 피고는 2007. 5. 21. 근저당권설정등기 말소등기를 신청하여 말소됨
• 위 회사는 소외 2에게 이 사건 부동산을 1억 7,000만 원에 매도하고 2007. 5. 23. 소유권이전등기를 경료함
• 원심은 피고의 손해배상책임을 인정하면서도, 원고가 등기필증을 위 회사에 맡겨 둔 과실 등을 이유로 피고 책임을 손해액의 40%로 제한함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
부동산등기법 제75조	말소된 등기의 회복등기 신청 절차
법무사법 제25조	법무사는 위임 사건에 관하여 위임인이 본인 또는 대리인임을 주민등록증·인감증명서 등 확실한 방법으로 확인하여야 함

판례요지

• 근저당권설정등기 불법 말소 시 손해액 산정

  • 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재 재산상태의 차이를 의미함(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결)
  • 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니므로, 등기가 원인 없이 말소된 경우 물권의 효력에 영향 없음. 회복등기 전이라도 말소된 등기명의인은 적법한 권리자로 추정됨(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결)
  • 회복등기 신청으로 말소된 등기를 회복할 수 있으므로, 근저당권설정등기가 불법행위로 말소되었다 하더라도 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실 손해를 입는다고 할 수 없음
  • 따라서 채권최고액 상당을 곧바로 손해액으로 산정할 수 없고, 근저당권 실행 불능으로 인한 채권회수 지연 손해 또는 등기 회복 비용 상당 손해 등으로 산정하여야 함

• 과실상계 비율의 형평성

  • 과실상계 사유에 관한 사실인정 및 비율 결정은 사실심 전권사항이나, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 됨(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다54560 판결)
  • 등기필증을 근저당권자가 아닌 제1심 공동피고 2에게 교부하고, 말소 시에도 원고 본인 및 의사 확인을 게을리한 피고의 잘못에 비하여, 원고의 과실보다 피고의 과실이 더 작다고 평가하여 피고 책임을 40%로 산정한 것은 형평 원칙에 현저히 불합리함

• 공동불법행위의 과실상계

  • 공동불법행위의 과실상계에서 피해자의 과실은 공동불법행위자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 함
  • 다만, 공동불법행위자 중 고의 행위자가 있더라도 과실 행위자에게는 별도로 과실상계 주장을 허용할 수 있음(대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결)
  • 제1심 공동피고 2와 달리 피고에 대하여는 원고의 과실을 이유로 책임을 제한할 수 있는 여지가 있음

• 표현대리

  • 제1심 공동피고 2가 등기필증을 소지하고 있었다는 점만으로는 원고가 말소등기 신청에 관한 대리권 수여의 표시를 하였다고 볼 수 없음
  • 법무사법 제25조의 본인 확인 의무를 다하지 않은 피고에게는 제1심 공동피고 2에게 대리권이 없다는 점을 알지 못한 데 과실이 있으므로, 표현대리 주장 배척

• 무권대리의 묵시적 추인

  • 묵시적 추인 인정을 위해서는 본인이 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 행위의 결과가 자기에게 귀속됨을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 함. 신중하게 판단하여야 함(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결)
  • 원고가 근저당권 말소 후 위 회사로부터 1,000만 원을 지급받은 사실만으로는 추인 인정 불가

• 등기 관행에 의한 승낙 의사표시

  • 근저당권설정자 겸 채무자가 법무사에게 말소를 위임하면서 등기필증을 제출하는 경우 근저당권자의 승낙 의사표시가 있다고 보는 통상의 등기 관행이 인정되지 않음
  • 설령 그러한 관행이 있더라도 법무사법 제25조에 어긋나므로, 이에 의하여 원고의 승낙 의사표시를 인정할 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 손해액 산정 방법 — 파기 환송 (피고의 상고이유 제4점)

• 법리: 근저당권설정등기가 원인 없이 말소되어도 물권 효력에 영향 없고 회복등기가 가능하므로, 채권최고액 상당을 곧바로 손해액으로 산정할 수 없음
• 포섭: 원심은 원고가 근저당권을 상실하였음을 전제로 채권최고액 1억 1,900만 원 상당을 손해액으로 산정하였음. 그러나 피고는 원심에서 원고가 회복등기 신청으로 등기를 원상회복할 수 있으므로 손해가 없다고 주장하였고, 이 주장에는 손해가 근저당권 상실 범위에 이르지 않는다는 취지가 포함되어 있음. 원고가 실제로 근저당권을 상실하였다고 단정할 수 없으므로, 원심은 회복등기 가능 여부 및 손해액 산정 방법에 관하여 추가 심리를 하였어야 함
• 결론: 판단 유탈 및 심리미진으로 손해액 산정에 관한 법리오해 위법. 파기 환송

쟁점 ②: 과실상계 비율의 적정성 — 파기 환송 (원고의 상고이유 제1점)

• 법리: 과실상계 비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하면 위법
• 포섭: ① 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 원고가 요청하였다는 점은, 관련 형사사건에서 제1심 공동피고 2의 수사기관 진술, 피고의 전후 모순된 주장, 사후 작성된 진술서 등에 비추어 인정하기 어려움. ② 성명불상 여자로 하여금 원고인 것처럼 행동하게 하여 소외 1을 속였다는 점도, 소외 1·제1심 공동피고 2의 수사기관 진술과 모순되고 이를 인정하기 어려움. ③ 피고는 등기필증을 근저당권자 아닌 제1심 공동피고 2에게 교부하였고, 말소 시에도 원고 본인 확인을 게을리함. 이러한 피고의 잘못을 원고의 과실보다 더 작게 평가하여 피고 책임을 40%로 산정한 것은 형평 원칙에 현저히 불합리함
• 결론: 논리법칙·경험칙 위반으로 전제사실 인정 잘못, 책임제한 법리오해 위법. 파기 환송

쟁점 ③: 공동불법행위에서 고의 행위자와 과실상계 (원고의 상고이유 제2점)

• 법리: 공동불법행위자 중 고의 행위자가 있어도 과실 행위자에 대하여는 별도 과실상계 주장 허용
• 포섭: 피고의 잘못이 제1심 공동피고 2의 고의 행위와 공동불법행위를 구성하더라도, 피고는 과실에 의한 공동불법행위자이므로 원고의 과실을 이유로 피고에 대하여 책임을 제한할 수 있음
• 결론: 같은 취지의 원심판결 정당. 원고의 이 부분 상고이유 기각

쟁점 ④: 표현대리 (피고의 상고이유 제1점)

• 법리: 법무사법 제25조 본인 확인 의무 불이행 법무사는 대리권 부존재를 알지 못한 데 과실 있음
• 포섭: 제1심 공동피고 2의 등기필증 소지만으로는 원고의 대리권 수여 표시를 인정할 수 없고, 피고가 본인 확인 의무를 다하지 않았으므로 표현대리 주장 성립 불가
• 결론: 표현대리 주장 배척한 원심 정당. 피고의 이 부분 상고이유 기각

쟁점 ⑤: 무권대리의 묵시적 추인 (피고의 상고이유 제2점)

• 법리: 묵시적 추인은 본인이 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 결과 귀속을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 함
• 포섭: 원고가 근저당권 말소 후 위 회사로부터 1,000만 원을 지급받은 사실만으로는 그러한 요건 충족 불가
• 결론: 추인 부정한 원심 정당. 피고의 이 부분 상고이유 기각

쟁점 ⑥: 등기 관행에 의한 승낙 의사표시 (피고의 상고이유 제3점)

• 법리: 법무사법 제25조에 어긋나는 관행으로는 승낙 의사표시를 인정할 수 없음
• 포섭: 채무자가 등기필증을 제출하면 근저당권자의 승낙이 있다는 통상의 등기 관행이 인정되지 않고, 설령 그러한 관행이 있어도 법무사법 위반이므로 원고의 승낙 인정 불가
• 결론: 같은 취지의 원심 정당. 피고의 이 부분 상고이유 기각

최종 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원에 환송

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참조: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결