3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 배우자 있는 부녀와 간통한 상간자는 그 부녀의 배우자에 대하여는 불법행위를 구성하고, 정신상 고통을 위자할 의무가 있음
• 그러나 간통행위를 한 부녀 본인은 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수 없음
  • 근거: 혼인관계의 유지 여부와 자녀와의 동거 여부는 부부의 자유로운 의사에 의하여 결정되는 것이기 때문
• 상간자 역시 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담하지 않음
  • 근거: 해의(害意)를 가지고 부녀의 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 자녀에 대한 불법행위책임을 부담하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 부녀의 자녀에 대한 불법행위책임

• 법리: 혼인관계 유지 및 자녀와의 동거 여부는 부부의 자유로운 의사에 따르는 것이므로, 간통한 부녀 본인도 자녀에 대한 불법행위책임을 부담하지 않음
• 포섭: 소외 1은 스스로의 의사로 소외 2와 협의이혼하고, 원고 2의 친권행사자를 소외 2로 지정하며 자녀들과 별거를 선택하였음
• 결론: 소외 1의 간통행위가 원고들에게 불법행위를 구성하지 않음

쟁점 ② 상간자(피고)의 자녀에 대한 불법행위책임

• 법리: 상간자는 해의를 가지고 부녀의 자녀에 대한 양육·보호·교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 자녀에 대한 불법행위책임을 부담하지 않음
• 포섭: 피고가 소외 1의 원고 1, 원고 2와의 동거를 적극적으로 저지하였다는 특단의 사정에 대한 아무런 주장·입증이 없음
• 결론: 피고에게 원고들에 대한 불법행위책임을 물을 수 없음 → 원고들의 청구 기각

쟁점 ③ 석명권 미행사 위법 여부

• 결론: 기록에 비추어 원심의 인정 및 판단이 수긍되고, 손해배상에 관한 법리 오해 또는 석명권 미행사의 위법이 없음

→ 상고 전부 기각, 상고비용 원고들 부담

참조: 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결