93도2869 폭력행위등처벌에관한법률위반, 존속폭행, 간통

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 협의이혼의사 철회신고서 제출 후 호적공무원의 착오로 협의이혼신고서가 수리된 경우 협의이혼의 효력 발생 여부
• 위와 같은 경우 혼인관계가 존속하는지 여부
• 피고인이 혼인관계 존속 사실을 인식하면서 간통 및 존속폭행을 저질렀는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 법리 적용에 이혼신고 효력에 관한 법리 오해가 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인과 처 공소외 1이 가정법원의 협의이혼의사확인을 받음
• 공소외 1이 협의이혼신고 전에 먼저 협의이혼의사 철회신고서를 제출함
• 호적공무원이 철회신고서 제출 사실을 간과한 채 피고인이 그 후 제출한 협의이혼신고서를 수리하여 호적에 이혼 사항을 기재함
• 이후 호적공무원이 잘못 수리된 것임을 알고 협의이혼에 관한 호적 기재를 임의로 말소함
• 피고인은 이혼신고서 제출 후 담당공무원 공소외 이정희로부터, 철회신고서 제출 후에 협의이혼신고서가 제출되었음을 통지받음
• 피고인은 그 통지를 받은 후 공소외 2와 성교하고, 처의 모(공소외 3)에 대해 폭행을 가함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
호적법(협의이혼신고 관련 규정)	협의이혼은 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 효력 발생
민법 제836조(협의이혼의 성립)	협의이혼은 가정법원의 확인 후 신고를 통해 효력 발생
형법 제241조(간통)	배우자 있는 자가 간통한 경우 처벌
형법 제260조, 제259조 준용(존속폭행)	배우자의 직계존속에 대한 폭행 처벌

판례요지

• 부부가 이혼 협의하고 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았더라도, 호적법에 정한 신고로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있음
• 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사 철회신고서가 제출되면 그 협의이혼신고서는 수리할 수 없으며, 호적공무원이 착오로 철회신고서 제출 사실을 간과하고 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없음
• 시·읍·면의 장이 수리할 수 없는 이혼신고서라도 이를 수리하여 호적에 기재하였다면, 이혼무효의 소에 관한 확정판결에 의하여 호적 정정을 하여야 하고, 직권정정이나 호적정정허가 방법으로는 정정 불가
• 이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없으므로, 혼인관계는 협의상 이혼에 관한 호적 기재와 관계없이 여전히 존속함
• 피고인이 담당공무원으로부터 철회신고 사실을 통지받은 후 공소외 2와 성교하고 처의 모에 대해 폭행한 이상, 배우자 있는 자임을 알면서 간통하고 배우자의 직계존속에 대해 폭행한 것으로 봄

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4) 적용 및 결론

협의이혼의 효력 및 혼인관계 존속 여부

• 법리 — 협의이혼의사 철회신고서가 먼저 제출된 경우 그 후의 협의이혼신고서는 수리할 수 없고, 호적공무원이 착오로 수리하였더라도 협의상 이혼의 효력은 발생하지 아니하며, 호적 기재와 관계없이 혼인관계는 존속함
• 포섭 — 공소외 1이 협의이혼신고 전에 이미 철회신고서를 제출하였고, 호적공무원이 착오로 피고인의 이혼신고서를 수리하였으므로 협의이혼의 효력 불발생; 이후 호적 기재 임소 처리가 절차상 위법하더라도 혼인관계 존속 여부에는 영향 없음
• 결론 — 피고인과 공소외 1의 혼인관계는 계속 유효하게 존속함

간통 및 존속폭행의 고의 인정 여부

• 법리 — 간통죄 및 존속폭행죄 성립에는 배우자가 있는 자임을 알면서 성교하고 배우자의 직계존속을 폭행하였음이 요건
• 포섭 — 피고인은 담당공무원 이정희로부터 철회신고서 제출 이후에 협의이혼신고서가 제출된 사실을 통지받았으므로, 자신이 배우자 있는 자임을 인식한 상태에서 공소외 2와 성교하고 처의 모인 공소외 3에게 폭행을 가한 것으로 인정됨
• 결론 — 간통 및 존속폭행 각 범죄사실 유죄 인정; 원심에 이혼신고 효력에 관한 법리 오해 없음; 상고 기각

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참조: 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2869 판결