[표준] 804. 재판상 이혼사유：부정한 행위 (2): 대법원 1976. 12. 14. 선고 76므10 판결

76므10 이혼

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

청구인(남편)은 1969년 8월경 일본국에 밀항하여 장기간 부재 중
같은 마을에 살던 청구외 2는 피청구인(처)을 간음할 목적으로 아래 3차례 피청구인의 방에 침입함
- 1차: 음력 1972. 8. 14. 24:00경 ~ 다음날 04:00경 — 수면 중인 피청구인의 유방 등 전신 애무, 정교 요구하였으나 거절당함
- 2차: 음력 1972. 8. 15. 24:00경 — 피청구인이 깨어 있는 상태에서 나란히 누워 유방 등 전신 애무, 정교는 거절당함
- 3차: 1972. 12. 25. 24:00경 — 침입 후 기회를 엿보던 중 처 청구외 3에게 발각되어 그대로 돌아감
청구인 측 청구외 1(청구인의 친형)과 청구외 5가 청구외 2를 사사로 인치·구타하면서 진술을 녹취한 문답서(갑제3호증) 작성
원심(광주고등법원)은 위 문답서 및 증인 증언을 종합하여 2차 행위를 민법 제840조 소정 "부정한 행위"로 인정하고 이혼심판 인용

적용법령

조문	요지
민법 제840조 제1호	배우자에 부정한 행위가 있었을 때를 재판상 이혼원인으로 규정

판례요지

"부정한 행위"의 2가지 성립 요소
- ① 객관적으로 부정한 행위에 해당하는 사실의 존재
- ② 그 행위가 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌을 것
- 객관적 사실이 있더라도 자유로운 의사에 의하지 않은 경우 "부정한 행위"에 해당하지 않음
채증법칙 위배 판단
- 청구외 2의 3회 방 침입은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입임이 원심 인정 사실 자체에서 명백함
- 증인 청구외 1, 3, 청구외 4의 증언은 막연하거나 생활경험에 부합하지 않음
- 증인 청구외 2의 증언은 원심의 인정사실과 배치됨
- 위 증언들을 종합하더라도 피청구인이 의식적으로 애무를 허용하였다는 사실을 인정할 자료가 되지 못함
- 갑제3호증(문답서)은 청구인의 친형 등이 청구외 2를 구타하면서 녹취한 것으로 진술의 임의성 및 녹취의 정확성에 의심이 있고, 진술내용 전후가 모순되어 이 문서만으로 해당 사실을 인정하기 어려움
- 결론: 원심은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 증거 없는 사실인정의 위법, 내지 민법 제840조 제1호 "부정한 행위"에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있음

쟁점 1 — "부정한 행위" 성립 요건

법리: 민법 제840조 제1호의 "부정한 행위"는 객관적 사실 + 행위자의 내심의 자유로운 의사 두 요소를 모두 필요로 함
포섭: 청구외 2의 침입은 3회 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입으로서 원심 인정 사실 자체로 명백함. 피청구인이 의식적으로 애무를 허용하거나 이를 받아들였다는 사실을 인정할 증거 없음. 따라서 객관적 접촉이 있었더라도 자유로운 의사에 의한 것이라 할 수 없음
결론: "부정한 행위"에 해당하지 않음

쟁점 2 — 채증법칙 위배 및 문답서 증거능력

법리: 강제·구타에 의해 작성된 진술서는 임의성 결여로 증거능력에 의문이 있고, 모순된 내용의 증거만으로 배치되는 증거를 배척할 수 없음
포섭: 갑제3호증은 청구인 친형 등이 청구외 2를 사사로 인치·구타하여 작성한 것으로 임의성 및 녹취 정확성에 의심이 있고 내용도 전후 모순됨. 나머지 증인들의 증언도 막연하거나 원심 인정사실과 배치됨
결론: 원심이 이들 증거만으로 부정한 행위를 인정한 것은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리 오해의 위법에 해당함

최종 결론: 원심판결 파기, 광주고등법원으로 환송 (관여 법관 전원 일치)

참조: 대법원 1976. 12. 14. 선고 76므10 판결