2008도3599 간통
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 이혼소송 계속 중 가사조사관 면접조사에서 쌍방이 이혼에 뜻을 같이하였으나 위자료·재산분할에 관하여 의견차이가 있었던 경우, 이혼의사의 명백한 합치가 있었다고 볼 수 있는지 여부
- 이혼의사 합치가 인정되는 경우 간통종용(사전 동의)이 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부
소송법적 쟁점
- 간통종용이 인정될 경우 고소의 적법성 및 공소제기의 유효성 문제
2) 사실관계
- 공소외인(배우자)과 피고인 1은 1982. 4. 30. 혼인신고를 마친 법률상 부부
- 공소외인은 2007. 1. 16. 피고인 1의 폭력·부정행위 등을 이유로 이혼·위자료 청구소송 제기, 피고인 1은 2007. 1. 22. 공소외인의 부정행위 등을 이유로 이혼·위자료·재산분할 청구소송 제기 → 쌍방 소송 계속 중
- 공소외인은 2007. 4. 12.경, 피고인 1은 2007. 5. 25.경 거주지를 이전하여 별거에 이름
- 가사조사관이 2007. 4. 3., 5. 2., 6. 4. 세 차례 면접조사를 실시한 후 2007. 7. 31.자 조사보고서에 "쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못하였다"는 취지의 조사관 의견 기재
- 이 사건 공소사실: 2007. 4. 22.자 간통행위 (첫 번째 가사조사관 면접조사일인 2007. 4. 3. 이후, 공소외인의 별거 이후 시점)
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제241조 (간통) | 간통죄 처벌 규정; 배우자의 종용이 있는 경우 고소 불가 |
| 형사소송법 제327조 제2호 | 공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때 공소기각 판결 |
판례요지
- 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우, 법률적으로 혼인관계가 존속하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 함 (대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003도6102 판결 참조)
- 이혼의사의 명백한 합의 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 사정으로 보아 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 이혼의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있음
- 이혼소송 계속 중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료·재산분할 등에 관하여 의견차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면, 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당함
- 이와 같이 이혼의사가 합치되고 공소외인이 별거에까지 이른 이후 이루어진 간통행위는 간통종용에 해당하며, 이에 터잡은 고소는 적법한 고소라 할 수 없고, 해당 공소는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당함
- 원심이 2007. 4. 3.자 면접조사기일에 이혼에 대한 명백한 합의 여부를 심리·판단하지 않고 유죄를 유지한 것은 간통행위의 종용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있음
4) 적용 및 결론
이혼의사의 명백한 합치 및 간통종용 성립 여부
- 법리: 이혼의사의 명백한 합치가 있으면 법률혼 존속 여부와 무관하게 간통종용 의사표시가 포함된 것으로 보며, 서면 합의서 없이도 당사자 언행 등 제반 사정으로 합치를 인정할 수 있음
- 포섭: 가사조사관의 조사보고서에 "쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였다"는 명시적 기재가 있고, 이는 이 사건 간통행위(2007. 4. 22.) 이전인 2007. 4. 3.자 면접조사에서 확인된 사항임. 비록 위자료·재산분할에 관한 의견차이가 있었더라도 이혼 자체에 대한 의사합치는 성립함. 나아가 공소외인은 이혼소송 제기 후 별거에까지 이른 상태였으므로, 이혼의사의 명백한 합치가 인정됨. 따라서 공소외인의 간통종용 의사가 해당 합의 속에 포함되어 있다고 보아야 함
- 결론: 이 사건 간통행위는 공소외인이 피고인 1의 간통을 종용한 경우에 해당 → 공소외인의 고소는 적법한 고소가 아님 → 부적법한 고소에 터잡은 공소는 공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효 → 원심판결 파기, 서울중앙지방법원 합의부에 환송
참조: 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3599 판결
