91도2049 간통

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제241조 제2항 단서의 '유서(宥恕)' 성립 요건
• 고소인이 자백을 받기 위해 "용서해 줄 테니 자백하라"고 말한 것이 간통에 대한 유서에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 유서를 인정함으로써 공소기각 판결을 한 원심의 법리 오해 여부
• 의사표시 해석에 관한 표시주의 이론이 간통 유서에 적용 가능한지 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1(유성호)의 처인 고소인(김순복)이 피고인들의 간통을 의심하던 중, 범죄일시경 피고인 2가 거주하던 집으로 피고인들이 함께 들어가는 것을 목격하고 경찰에 신고함
• 경찰관이 피고인들을 체포할 당시 피고인들은 모두 옷을 입고 방 안에 앉아 있었고, 이후 간통사실을 완강히 부인함
• 고소인은 피고인들이 조사받던 강남경찰서에서 피고인 1에게 "용서해 줄 테니 피고인 2와 간통하였다는 사실을 시인하는 자백서를 작성하라"고 요구함
• 담당 경찰관도 피고인 1에게 고소인이 용서해 준다고 하니 간통사실을 시인하고 화해 후 귀가하라고 권유함
• 피고인 1은 고소인이 간통을 용서하는 것으로 알고 피고인 2와 1회 간음하였다는 내용의 서면을 작성하여 고소인에게 교부함
• 고소인은 위 서면을 담당 경찰관에게 제출하면서 피고인 1이 범행을 시인하였으니 처벌해 줄 것을 요구함
• 원심은 고소인이 내심으로는 유서 의사가 없었으나 객관적으로 유서의 의사표시를 하고 피고인 1이 이를 진실한 것으로 믿은 이상 유서에 해당한다고 보아 공소기각 판결을 함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제241조 제2항	간통죄는 배우자의 고소가 있어야 하되, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소 불가
형사소송법 제229조 제1항	간통죄는 혼인 해소 또는 이혼소송 제기 후가 아니면 고소 불가
형사소송법 제229조 제2항	다시 혼인하거나 이혼소송 취하 시 고소 취하로 간주
형사소송법 제327조 제2호	공소제기 절차가 법률규정에 위반하여 무효인 때 공소기각
민법 제840조 제1호	배우자의 부정한 행위를 재판상 이혼원인으로 규정
민법 제841조	제840조 제1호 사유에 대해 사전동의 또는 사후용서가 있으면 이혼청구 불가

판례요지

• 유서의 법적 성격

  • 형법 제241조 제2항의 유서는 민법 제841조의 사후용서와 동일한 것으로, 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위임
  • 유서를 고소권·이혼청구권의 소멸사유로 규정한 취지: 간통한 배우자를 용서하겠다는 당사자의 선량한 의사를 존중하고, 혼인관계가 쉽게 해소되는 것을 방지하여 혼인생활의 안정을 보호하려는 것
  • 따라서 유서 여부 판단 시 당사자의 진실한 의사가 절대적으로 존중되어야 함

• 표시주의 적용 불가

  • 행위의 외형을 신뢰한 선의의 상대방 보호 및 거래안전을 위한 표시주의 이론은 주로 재산법관계에 적용되는 것으로, 혼인관계를 지속시킬 것인지 여부에 관한 당사자의 의사 해석에는 적용할 수 없음

• 유서의 성립 요건

  • 유서는 명시적·묵시적 방법 모두 가능하나, 유서로 인정되려면 다음 두 가지 요건을 모두 충족하여야 함
    • ① 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것일 것
    • ② 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현될 것
  • 단순한 외면적 용서 표현(예: "용서는 해 주겠지만 다시는 만나고 싶지 않다")이나 용서 약속만으로는 유서 인정 불가

• 이 사건에서의 판단

  • "용서해 줄 테니 자백하라"는 말은 ① 고소인이 간통사실을 확실히 알면서 한 것인지 의심스럽고(피고인들이 체포 당시 옷을 입고 있었고 계속 간통 부인), ② 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백히 표현된 것이 아니라 자백을 받기 위한 약속에 불과한 것으로, 유서에 해당하지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 표시주의 이론의 유서 해석 적용 가능 여부

• 법리: 유서는 당사자의 진실한 의사가 절대적으로 존중되어야 하는 가족법 영역의 일방행위로, 재산법관계에 적용되는 표시주의 이론은 혼인관계 지속 의사 해석에 적용 불가함
• 포섭: 원심은 고소인의 내심 의사가 유서 의사가 없었음을 인정하면서도, 객관적인 외부 표시와 피고인 1의 신뢰만을 근거로 유서를 인정하였는바, 이는 표시주의를 적용한 것임
• 결론: 가족법관계인 간통 유서 여부 판단에 표시주의를 적용한 원심은 법리 오해의 위법을 저지름

쟁점 ② "용서해 줄 테니 자백하라"는 말이 유서에 해당하는지 여부

• 법리: 유서 성립을 위해서는 ① 간통사실을 확실히 알면서 자발적으로 한 것일 것, ② 혼인관계 지속 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현될 것이 필요함
• 포섭:
  • 요건 ①: 피고인들은 체포 당시 옷을 입은 채로 있었고, 계속 간통을 완강히 부인하였으므로, 고소인이 피고인 1의 자백서 작성 이전에 이미 간통사실을 확실히 알았다고 단정하기 어려움
  • 요건 ②: "용서해 줄 테니 자백하라"는 표현은 자백을 받기 위한 약속에 불과하고, 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된 것이라 보기 어려움. 고소인은 실제로 자백서 수령 직후 처벌을 요구함
• 결론: 고소인의 위 의사표시는 유서에 해당하지 않으므로, 공소기각 판결은 위법함. 원심판결 파기 후 서울형사지방법원 본원합의부에 환송함

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참조: 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2049 판결