82므59 친생부인
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 부부가 사실상 이혼·별거 상태로 동서(同棲)가 결여된 경우, 혼인중에 출생한 자녀에게 민법 제844조의 친생자 추정이 미치는지 여부
- 친생자 추정이 미치지 않는 경우 친자관계부존재 확인의 소를 제기할 수 있는지 여부
소송법적 쟁점
- 청구인의 주위적 청구(친자관계부존재 확인)가 적법한 소송 형식인지, 아니면 친생부인의 소(민법 제846조 이하)에 의하여야 하는지 여부
2) 사실관계
- 청구인과 청구외 1(한임희)은 1931. 5. 30. 혼인신고를 마친 법률상 부부였다가, 수원지방법원에서의 이혼심판 확정에 따라 1980. 3. 11. 이혼신고가 이루어짐
- 청구외 1은 1941. 10.경 청구외 2와 가출하여 그 이래 청구인과 별거하였고, 별거한 지 약 2년 2개월 후인 1944. 1. 15. 피청구인을 출산함
- 청구인은 주위적 청구로 피청구인과의 친자관계 부존재 확인을 구하였고, 제1심 및 원심은 피청구인이 민법 제844조 제1항에 따라 청구인의 친생자로 추정되므로 친생부인의 소에 의하여야 한다는 이유로 청구를 부적법 각하함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민법 제844조 제1항 | 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정 |
| 민법 제844조 제2항 | 혼인성립일로부터 200일 후 또는 혼인관계 종료일로부터 300일 내 출생한 자는 혼인중 포태로 추정 |
| 민법 제846조, 제847조 제1항 | 친생추정을 받는 자에 대한 친생부인의 소 및 제척기간 규정 |
판례요지
- 민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 포태한 경우에 적용되는 것임
- 부부의 한쪽이 장기간 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생자 추정이 미치지 않음
- 근거: 민법 제844조는 제846조 이하의 친생부인의 소 규정과 더불어 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련된 것이므로, 그 전제사실을 갖추지 아니한 경우에까지 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의하게 함은 제도의 취지에 반하고 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계 성립을 촉진시키는 등 부당한 결과를 가져올 수 있음
- 종전 대법원 견해(1968. 2. 27. 선고 67므34 판결, 1975. 7. 22. 선고 75다65 판결 등)는 변경함
4) 적용 및 결론
친생자 추정의 미치는 범위
- 법리: 민법 제844조의 친생자 추정은 부부가 정상적으로 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태를 전제로 하며, 동서의 결여로 포태 불가능함이 외관상 명백한 경우에는 추정이 미치지 않음
- 포섭: 청구인의 주장에 의하면 청구외 1은 1941. 10.경 가출하여 청구인과 별거한 이후 약 2년 2개월이 경과한 1944. 1. 15. 피청구인을 출산하였는바, 이는 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우로서 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정에 해당함
- 결론: 피청구인에 대하여는 민법 제844조의 친생자 추정이 미치지 아니하고, 따라서 친생부인의 소가 아닌 친자관계부존재 확인의 소를 제기할 수 있음
원심 판단의 위법성
- 법리: 친생자 추정이 미치지 않는 경우에는 친생부인의 소에 의할 것을 요구할 수 없음
- 포섭: 원심이 피청구인을 민법 제844조에 따라 친생자로 추정되는 자라고 보아 친자관계부존재 확인 청구를 부적법 각하한 것은 친생자 추정에 관한 법리를 오해하고 본안 심리를 하지 아니한 위법임
- 결론: 원심판결 파기, 제1심 심판 취소, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송
5) 소수의견
대법원판사 유태흥, 이일규, 김중서, 전상석의 반대의견
- 민법 제844조는 부부간의 정절과 가정의 평화를 기대하는 법의 정신 및 혼인 신분법 체계에 연유한 것으로, 명문에 반하면서까지 제한적으로 해석할 이유 없음
- 혼인중 포태한 자에 대한 친생자 추정은 일반원칙이고, 예외적 사정이 있는 경우에는 친생부인의 소를 통해 추정을 번복할 수 있으므로 추정 규정을 제한적으로 해석할 필요 없음
- 민법 제847조의 제척기간(출생을 안 날로부터 1년)은 부자관계의 신속한 확정과 신분관계 질서의 안정을 위한 것인바, 이 규정을 회피하기 위하여 친생추정 규정의 적용을 해석론으로 배제하는 것은 본말을 전도하는 탈법적 방편에 불과하다는 비난을 면하기 어려움
- 민법 제846조·제847조의 친생부인의 소는 친생추정 원칙이 있으므로 존재의의가 있는 것이며, 친생추정 제한 해석은 그 상관적 관계를 무너뜨리는 것임
- 종전 대법원의 무제한설에 입각한 일관된 견해는 유지되어야 하고, 이에 터잡은 원심 판시는 정당함
참조: 대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 판결
