90므347 친생자관계부존재확인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사후양자 선정 시 소목지서(昭穆之序) 위반 여부 및 공서양속 위반으로 무효인지 여부
• 민법상 양자 요건(존속·연장자 배제)을 충족한 사후양자 선정의 적법성

소송법적 쟁점

• 친족이 친생관계부존재확인의 소를 제기할 당사자적격 및 소송상 이익의 요건(별도 이해관계 필요 여부)

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2) 사실관계

• 망 청구외 1의 처 청구외 2가 1948. 1. 23. 먼저 사망하고, 호주였던 망 청구외 1도 자녀 없이 1961. 5. 17. 사망함
• 청구외 1의 조카인 청구외 3이 1988. 8. 8. 부산지방법원으로부터 망 청구외 1의 사후양자 선정을 위한 친족회원 선임 및 소집허가 심판을 받음
• 같은 해 8. 13. 친족회에서 청구외 3의 형(청구외 김상박)의 아들인 청구인을 망 청구외 1의 사후양자로 선정하는 결의를 하고, 같은 날 청구인과 청구외 3이 공동으로 호적법에 따라 신고함
• 청구인은 망 청구외 1의 재종조카(재종손)에 해당하여, 사후양자 선정이 소목지서에 어긋남

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 (사후양자 관련 규정)	존속 또는 연장자를 양자로 하지 못한다는 요건만 규정; 소목지서 요건 없음
인사소송법(1990. 12. 31. 법률 제4300호 폐지 전) 제35조, 제26조	당사자·법정대리인 또는 민법 제777조의 친족은 언제든지 친생관계부존재확인의 소 제기 가능
민법 제777조	친족의 범위 규정

판례요지

• 사후양자 선정의 적법성: 민법은 존속 또는 연장자를 양자로 하지 못하도록 규정할 뿐, 소목지서를 요건으로 규정하지 않음. 따라서 소목지서에 어긋나는 사후양자 선정도 민법상 양자 요건을 충족한 이상 위법하지 않음
• 공서양속 위반 여부: 사후양자가 소목지서에 어긋나는 것이 종래 관습에 반한다 하더라도, 민법이 양자 요건을 완화하고 있으므로 이를 이유로 공서양속에 위배되어 무효라고 할 수 없음
• 당사자적격 및 소송상 이익: 인사소송법 제35조·제26조에 의하여 민법 제777조의 친족에 해당하는 자는 언제든지 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 그러한 신분관계에 있다는 사실만으로 소송상 이익이 있으며, 별도의 이해관계를 가질 것을 필요로 하지 않음 (대법원 1981. 10. 13. 선고 80므60 판결 참조)
• 사실인정: 사후양자 선정 절차가 망인 사망 후 27년이 지나 이루어졌다는 사정만으로 원심 사실인정이 달라지지 않음; 채증법칙 위반·심리미진·이유불비의 위법 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 소목지서 위반 및 공서양속 위반 주장

• 법리: 민법은 존속·연장자 배제 요건만 규정하고 소목지서를 요구하지 않으며, 이 요건을 충족한 이상 종래 관습과 어긋나더라도 공서양속 위반 무효로 볼 수 없음
• 포섭: 청구인은 망 청구외 1의 재종조카로서 존속 또는 연장자에 해당하지 않고, 친족회 결의·심판·호적 신고 등 당시 민법이 정한 사후양자 선정 절차를 모두 거쳤음; 소목지서에 어긋난다는 사정은 민법이 완화한 양자 요건 밖의 문제임
• 결론: 사후양자 선정은 적법하고, 공서양속 위반으로 무효라는 피청구인의 주장 배척

쟁점 ②: 청구인의 당사자적격 및 소송상 이익

• 법리: 민법 제777조의 친족은 별도의 이해관계 없이도 친생관계부존재확인의 소를 제기할 소송상 이익이 인정됨
• 포섭: 청구인은 민법 제777조 소정의 친족에 해당하는 신분을 가진 자이므로, 그 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 이 사건 소를 제기할 소송상 이익이 있음
• 결론: 원심의 당사자적격 인정 판단 정당; 논지 이유 없음

최종 결론: 상고 기각, 상고비용 피청구인 부담

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참조: 대법원 1991. 5. 28. 선고 90므347 판결