2017다245330 근저당권말소[원고가 사인증여를 하면서 사인증여 대상인 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데 이후 사인증여를 철회하면서 위 근저당권설정등기의 말소를 구한 사건]

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사인증여에 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항이 준용되는지 여부
• 사인증여가 계약임에도 불구하고 증여자의 일방적 철회가 법적으로 허용되는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

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2) 사실관계

• 원고(증여자)는 소외인(원고와 피고의 아들)을 수증자로 정하여 이 사건 사인증여계약을 체결함
• 원고는 사인증여 대상인 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐줌
• 이후 원고가 사인증여를 철회하면서 위 근저당권설정등기의 말소를 피고에게 청구함
• 제1심은 원고의 청구를 인용하였고, 원심(서울고등법원)도 제1심 판결을 유지함
  • 다만 원심은 "유증의 철회 규정은 원칙적으로 사인증여에 준용될 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 준용 가능하며, 이 사건은 그 예외에 해당한다"는 논리를 취함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제562조	사인증여에 유증에 관한 규정을 준용함
민법 제1108조 제1항	유증자는 유증의 효력 발생 전 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유증 전부나 일부를 철회할 수 있음

판례요지

• 사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 무상행위로, 그 실제적 기능이 유증과 다르지 않음
• 증여자의 사망 후 재산 처분에 관하여 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있음
• 사인증여의 효력이 발생하기 전임에도 사인증여가 계약이라는 이유만으로 그 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼 것은 아님
• 위와 같은 사정을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다고 해석함이 타당함
• 원심 판결 이유 중 사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않는다고 판단한 부분은 부적절하나, 이 사건 사인증여계약의 철회를 인정한 결론은 정당함

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4) 적용 및 결론

사인증여에 대한 철회 규정 준용 여부

• 법리 — 민법 제562조에 따라 사인증여에는 유증에 관한 규정이 준용되고, 사인증여는 실제적 기능이 유증과 다르지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제1108조 제1항이 사인증여에 준용됨
• 포섭 — 원고가 소외인과 체결한 이 사건 사인증여계약은 원고의 사망 전으로 아직 효력이 발생하지 않은 상태임. 사인증여가 계약 형식을 취한다는 이유만으로 철회를 부정할 수 없으며, 증여자의 최종 의사 존중이라는 유증 철회 규정의 취지가 동일하게 적용될 수 있는 사안임
• 결론 — 원고의 사인증여 철회는 유효하고, 이를 전제로 한 근저당권설정등기 말소청구 인용 결론 정당함. 원심의 법리 설시 일부(원칙적 준용 불가 부분)는 부적절하나 결론에는 영향 없음

상고 결과 — 상고 기각. 상고비용은 피고 부담

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참조: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결