96다56115 손해배상(기)

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 원심 재판장이 제1심 변론·증거조사에 관여한 것이 법관 제척원인인 '전심관여'에 해당하는지 여부

실체법적 쟁점

• 구 사회안전법(이하 '구법')상 보안처분 관련 조항들이 헌법상 죄형법정주의, 무죄추정, 형벌불소급, 일사부재리, 신속한 공개재판, 신체의 자유, 평등권, 인간의 존엄, 양심의 자유, 사전영장주의 등에 위반되는지 여부
• 국회의원의 구법 제정행위가 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당하는지 여부

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2) 사실관계

• 원고들은 구 사회안전법상 보안처분을 받은 자들로, 피고 대한민국을 상대로 손해배상 청구
• 원심 재판장은 제1심 제5차 ~ 제9차 변론기일 사이의 변론·증거조사 및 기일지정 등에만 관여하였고, 최종변론기일·판결합의·중간재판에는 관여하지 아니함
• 원심은 구법 관련 위헌 주장을 배척하고, 보안처분 기간갱신 결정에 법정 절차 위반이나 요건 미심사의 위법이 없다고 판단
• 원심은 구법 제정 국회의원의 입법행위가 국가배상법상 위법에 해당하지 않는다고 판단
• 원고들이 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 사회안전법 제2조, 제3조 제3호, 제6조 ~ 제17조, 제19조, 제28조, 부칙	보안처분의 요건·절차·내용 등 규정
구 사회안전법 제6조 제1항	'죄를 다시 범할 현저한 위험성' 있는 자에 대한 보안처분 요건
구 사회안전법 제7조 제1호	보안처분 면제요건으로 '반공정신 확립' 규정
구 사회안전법 제11조	긴급 동행보호 규정
헌법 제12조 제3항 단서	사전영장주의의 예외 인정
국가배상법 제2조 제1항	공무원의 위법한 직무행위로 인한 국가배상 요건

판례요지

• 법관 제척원인으로서의 전심관여 : 전심관여란 최종변론과 판결의 합의에 관여하거나, 종국판결과 더불어 상급심의 판단을 받는 중간적 재판에 관여함을 의미함. 최종변론 전의 변론·증거조사·기일지정 등 소송지휘상의 재판 관여는 전심관여에 포함되지 않음 (대법원 1953. 6. 27. 선고 4286민상10 판결, 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다23537 판결 참조)

• 구법상 보안처분의 성격 및 합헌성 :

  • 보안처분은 이미 실행한 행위에 대한 제재가 아니라 장래의 재범 위험성 예방 및 사회복귀를 위한 예방조치로서의 행정작용으로 형벌과 본질을 달리함 (대법원 1987. 8. 18. 선고 87누64 판결 참조)
  • 위법한 보안처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 길이 열려 있었음
  • 구법의 입법 목적이 간첩 등 반국가범죄의 재범 위험성 예방 및 사회복귀를 위한 교육·개선에 있었던 이상, 관련 조항들이 헌법상 죄형법정주의·무죄추정·형벌불소급·일사부재리·신속한 공개재판·신체의 자유·평등권·인간의 존엄 등 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없음
  • 헌법상 양심의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유이나, 공산주의 사상이 경력·전과·출소 후 행상 등에 비추어 내심의 영역을 벗어나 현저한 반사회성의 징표를 나타낼 때에는 보안처분의 대상이 될 수 있음 (대법원 1984. 1. 24. 선고 83누163 판결 참조)
  • 보안처분 기간갱신 결정 시 처분 대상자의 신념·사상을 신문하고 전향 의사를 확인하는 것은 구법 제6조 제1항 소정의 '재범의 현저한 위험성' 유무 판단을 위한 자료 수집 과정에 불과하고, 전향을 강요하는 것이 아니므로 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없음
  • 사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상 기속원리이나, 행정목적 달성이 불가능한 지극히 예외적인 경우에는 예외가 인정됨. 구법 제11조의 동행보호규정은 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 한하여 단기간의 동행보호를 허용한 것으로, 요건을 엄격히 해석하는 한 사전영장주의 헌법규정에 반한다고 볼 수 없음

• 국회의원 입법행위와 국가배상 :

  • 의회민주주의 하에서 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 정치적 책임을 질 뿐, 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아님
  • 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한, 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당하지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 원심 재판장의 전심관여 해당 여부

• 법리 : 전심관여는 최종변론·판결합의 또는 상급심 판단 대상이 되는 중간재판 관여를 의미하며, 최종변론 전 변론·증거조사·소송지휘상 재판 관여는 포함되지 않음
• 포섭 : 원심 재판장은 제1심 제5차 ~ 제9차 변론기일의 변론·증거조사 및 기일지정에만 관여하였고, 최종변론기일·판결합의·중간재판에는 관여하지 아니한 것이 기록상 명백함
• 결론 : 원심 재판장이 제척원인인 전심관여 판사로서 원심판결에 관여하였다고 볼 수 없음. 상고이유 이유 없음

쟁점 2 — 구법 관련 조항의 위헌성 여부

• 법리 : 보안처분은 예방조치로서의 행정작용으로 형벌과 본질을 달리하고, 위법한 처분에 대한 행정소송 경로가 열려 있었으며, 양심의 자유는 내심을 초과한 반사회적 징표가 있는 경우 제한 가능. 사전영장주의는 극히 예외적 경우 예외 인정
• 포섭 : 구법의 입법 목적이 반국가범죄의 재범 위험성 예방에 있고, 관련 조항들의 요건·절차를 엄격히 해석하면 헌법상 각 기본권 규정에 위반된다고 볼 수 없음. 보안처분 기간갱신 결정에서 전향 의사 확인은 재범 위험성 판단을 위한 자료 수집에 불과하고, 동행보호 규정도 요건 엄격 해석 시 사전영장주의에 반하지 않음. 기간갱신 결정에 법정 절차 위반이나 요건 미심사의 위법도 없음
• 결론 : 구법 관련 조항이 위헌이라는 원고들의 주장 배척. 상고이유 이유 없음

쟁점 3 — 국회의원 입법행위의 국가배상법상 위법성 여부

• 법리 : 국회의원의 입법행위는 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 굳이 당해 입법을 한 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법상 위법행위에 해당하지 않음
• 포섭 : 구법 제정행위가 헌법 문언에 명백히 위반되는 특수한 경우에 해당한다고 볼 자료 없음. 고의·과실 추정에 관한 법리오해도 없음
• 결론 : 구법 제정 국회의원의 입법행위가 국가배상법상 위법에 해당하지 않는다는 원심 판단 수긍. 상고 모두 기각, 상고비용 원고들 부담

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참조: 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결