3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 제1차 변론기일 진행은 민사소송법 제48조를 위반한 절차 흠결임
• 각하결정이 피고에게 고지되기 전에 이루어진 제2차 변론기일 진행 역시 동 조항을 위반한 절차 흠결임
• 위 두 변론기일은 모두 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있음
• 특별한 사정이 없는 이상, 이후 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조 위반으로 발생한 쌍방불출석 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

법리 민사소송법 제48조에 따라 기피신청이 있는 경우 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 하며, '각하된 경우'의 예외는 각하결정이 당사자에게 고지됨으로써 효력이 발생한 이후에야 적용됨.

포섭

• 제1차 변론기일(2008. 6. 10.)은 기피신청 각하결정(2008. 6. 19.) 이전에 진행되었으므로, 소송절차 정지 의무가 유지되는 상태에서 진행된 것으로 절차 위반에 해당함
• 제2차 변론기일(2008. 6. 24.)은 각하결정(2008. 6. 19.) 이후이나 피고에게 고지(2008. 6. 26.) 전에 진행되었으므로, 동일한 절차 위반에 해당함
• 위 두 변론기일에서 발생한 쌍방불출석 효과는 민사소송법 제48조 위반으로 흠결이 있으며, 이후 즉시항고 기각으로 각하결정이 확정(2008. 9. 12.)되었다는 사정만으로 이 흠결이 치유된다고 볼 수 없음
• 따라서 쌍방불출석 회수의 기산점 산정 자체가 잘못되어, 제3차 변론기일(2008. 8. 26.)에서의 불출석만으로 항소취하 간주를 인정한 원심 판단은 위법함

결론 원심이 민사소송법 제48조의 해석을 잘못하여 항소취하 간주를 인정한 것은 판결 결론에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결 파기·환송.

참조: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다78467 판결