95다20775 손해배상(기)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약상 처분금지가처분신청 사무가 위임 범위에 포함되는지 여부
• 본안소송 수임 변호사가 의뢰인에게 가처분의 필요성을 설명할 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담하는지 여부

소송법적 쟁점

• 소송위임장에 기재된 가압류·가처분 등 소송대리권의 범위와 사법상 위임계약 내용의 구별 문제
• 변호사의 소송대리권(민사소송법 제82조 제1항·제3항)이 위임계약상 의무의 범위를 법정하는지 여부

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2) 사실관계

• 원고들은 진주시 소재 토지(대 915.4㎡)에 관한 소유권이전등기 청구소송(이하 '이 사건 이전등기소송') 수행을 위하여 변호사인 피고에게 위임함; 소송위임장에는 반소 제기, 복대리인 선임, 가압류·가처분신청 등 일체의 권한이 기재됨
• 수임 이전 원고들은 1988년경 다른 변호사를 통해 공동상속인 중 1인만을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받았으나, 전체 상속인을 상대로 하지 않아 등기 경료 불가 상태였음
• 피고는 이 사건 이전등기소송을 수임할 당시 등기부에는 소외 2(피상속인) 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있었음
• 소송 계속 중인 1992. 5. 20. 상속인 중 1인인 소외 1(강영철)이 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 단독 명의 소유권이전등기를 마침
• 피고는 원고들이 아닌 피고측이 등기부등본 열람을 통해 위 등기 변동을 인지한 후 1992. 5. 28. 처분금지가처분신청을 하였으나, 가처분기입등기가 마쳐지기 전인 같은 달 29. 소외 1이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료함
• 이후 원고들이 이 사건 이전등기소송에서 승소 확정판결을 받아 경료한 소유권이전등기가 위 근저당권 실행에 따른 경락으로 직권말소됨으로써 원고들이 토지 소유권을 상실함
• 원심은 피고의 과실을 인정, 경락 당시 시가 192,234,000원을 기초로 과실비율 7:3으로 산정하여 피고의 배상액을 57,670,200원으로 정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제81조 제1항	소송대리인의 권한을 증명하는 소송위임장 관련 규정
민사소송법 제82조 제1항	소송대리인은 위임받은 사건에 관하여 반소, 참가, 강제집행, 가압류, 가처분에 관한 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있음
민사소송법 제82조 제3항	변호사의 소송대리권은 제한하지 못함

판례요지

• 소송위임(수권행위)과 위임계약의 구별: 소송위임장에 의한 소송위임(수권행위)은 소송대리권 발생이라는 소송법상 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위로서, 의뢰인과 변호사 사이의 사법상 위임계약과 성격이 다름; 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무는 수권행위가 아닌 위임계약에 의하여 발생함

• 소송대리권 범위의 법정과 위임계약 내용의 구별: 민사소송법 제82조 제1항·제3항은 소송절차의 원활·확실을 도모하기 위하여 소송법상 소송대리권을 정형적·포괄적으로 법정한 것에 불과하고, 변호사와 의뢰인 사이의 사법상 위임계약의 내용까지 법정한 것은 아님; 본안소송을 수임한 변호사가 강제집행이나 보전처분에 관한 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담한다고 할 수 없음; 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여짐

• 소송위임장 기재의 의미: 소송위임장 위임 권한란에 가압류·가처분에 관한 소송행위 및 반소 제기·복대리인 선임 등이 기재되어 있더라도, 이는 소송대리권의 범위를 명확히 한 것에 불과하고, 이로써 곧 가처분 등에 관한 사항도 위임 사무의 범위에 포함시키기로 약정한 것이라고 보기 어려움

• 가처분 설명의무 발생 요건: 이 사건의 구체적 사정에 비추어 수임 당시 피고가 원고들에게 가처분의 필요성 및 처분금지가처분절차에 관하여 충분히 설명하였어야 할 구체적 사정이 존재하였다고 단정하기 어려움; 상속인들이 소송 제기를 당하게 되면 처분할 염려가 있다는 이유만으로 설명의무를 인정한 원심은 필요한 심리를 다하지 아니한 것임

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 처분금지가처분신청이 위임 사무 범위에 포함되는지

• 법리: 소송대리권의 법정 범위(민사소송법 제82조)와 사법상 위임계약의 내용은 별개이며, 변호사의 처리의무는 위임계약 내용에 의하여 정하여짐
• 포섭: 소송위임장 권한란에 가처분 관련 사항이 기재되어 있으나, 이는 소송대리권 범위를 명확히 한 것에 불과함; 원고 6 본인신문 결과는 단지 수임 당시 가처분에 관한 설명을 들은 바 없고 가처분이라는 개념 자체를 몰랐다는 내용에 그침; 가처분신청 사무를 위임계약 범위에 포함시키기로 약정하였다고 인정할 증거 없음
• 결론: 원심이 소송위임에 의한 소송대리권 범위와 위임계약상 위임 사무의 범위를 혼동하여 가처분신청이 위임 사무에 포함되었는지에 관한 심리를 다하지 아니한 위법 인정됨

쟁점 ②: 수임 당시 가처분 필요성 설명의무 존재 여부

• 법리: 변호사는 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담하나, 설명의무가 발생하려면 그 의무를 부과할 구체적 사정이 존재하여야 함
• 포섭: 수임 당시 이 사건 토지에는 소외 2(피상속인) 명의의 소유권보존등기만이 경료되어 있었고, 소외 1의 단독 상속 등기는 소송 계속 중 이루어졌으며, 이를 먼저 파악한 것도 원고들이 아닌 피고측이었음; 단순히 상속인들이 이전등기소송을 제기당하면 처분할 염려가 있다는 추상적 이유만으로 수임 당시부터 충분한 설명의무가 있었다고 단정하기 어려운 구체적 사정이 존재함
• 결론: 원심이 구체적 사정을 심리하지 아니하고 추상적 처분 우려만으로 설명의무 위반을 인정한 것은 변호사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법에 해당함

최종 결론: 원심판결 파기, 부산고등법원에 환송

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참조: 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결