1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 무권대리에 의한 공정증서 작성 촉탁행위의 효력 (무효 여부)
• 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시 상대방 및 묵시적 추인 성립 여부

소송법적 쟁점

• 강제집행 수락 의사표시(소송행위)에 민법상 표현대리 규정의 적용 또는 유추적용 가부
• 자백취소의 적법성 (착오에 기한 자백취소 허용 여부)

2) 사실관계

• 원고는 1972. 2. 초순경 소외 1에게 돈 100,000원 융통을 부탁하면서 인감도장·인감증명서를 교부함
• 소외 1은 자신의 채권자인 소외 편한숙이 피고로부터 빌린 채무를 담보할 목적으로, 원고·편한숙·소외 1 3인을 발행인으로 하는 약속어음을 위조하고, 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서 작성을 위한 원고 명의 위임장도 위조한 뒤 원고의 인감증명서와 함께 피고에게 교부함
• 피고는 그의 처인 소외 홍대섭과 함께 같은 해 5. 8. 공증인 이병하 사무소에서 약속어음금 지급 연체 시 즉시 강제집행을 하기로 하는 내용의 공정증서를 작성함
• 원고가 1979. 5. 10.경 이 사건 약속어음의 공증 사실을 알았으나 그간 피고에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않음
• 원고는 제1심에서 을 제1호증(위임장)의 진정성립을 인정하였다가, 항소심에서 이를 취소(진실에 반하고 착오에 기한 것이라고 주장)함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 가. 소송행위에 대한 표현대리 규정 적용 불가

  • 이행지체 시 즉시 강제집행을 수락한다는 의사표시는 소송행위에 해당함
  • 소송행위에는 민법상 표현대리 규정을 적용 또는 유추적용할 수 없음
  • 근거: 소송행위는 소송법의 독자적 규율을 받는 행위이므로, 사법(私法)상 표현대리 법리가 개입할 여지 없음

• 나. 무권대리 추인 의사표시의 상대방

  • 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 하여야 함
  • 원고가 공증 사실을 알면서도 피고에 대하여 이의를 제기하지 않은 소극적 태도만으로는 추인을 인정할 수 없음
  • 근거: 촉탁행위의 상대방(공증인)에 대한 추인 의사표시가 없으므로 추인 효력 발생하지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 강제집행 수락 의사표시에 대한 표현대리 주장

• 법리: 소송행위에는 민법상 표현대리 규정이 적용 또는 유추적용될 수 없음
• 포섭: 피고는 소외 홍대섭에게 대리권이 있다고 믿었다는 점을 들어 표현대리를 주장하였으나, 이 사건 공정증서상 강제집행 수락 의사표시는 소송행위에 해당함. 소송행위는 소송법의 독자적 규율을 받으므로 사법상 표현대리 법리가 개입할 여지 없음. 원심이 이에 대한 판단을 누락하였으나 결론에 영향 없음
• 결론: 표현대리 주장 배척. 상고이유 제3점 이유 없음

쟁점 ②: 무권대리 추인 여부

• 법리: 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 하여야 함
• 포섭: 피고는 원고가 1979. 5. 10.경 공증 사실을 알았으면서도 피고에게 아무런 이의를 제기하지 않았다는 점을 추인 주장으로 구성하였으나, 원고가 피고에 대하여 소극적 태도를 취한 것에 불과하고 공증인에 대하여 추인 의사표시를 한 사실이 없음
• 결론: 추인 불인정. 공정증서는 원고에 관한 한 무권대리에 의한 것으로 무효. 상고이유 제5점 이유 없음

쟁점 ③: 자백취소 적법성

• 법리: 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것임이 증명되면 취소 가능
• 포섭: 원고가 제1심에서 위임장의 진정성립을 인정하였으나 원심은 이것이 진실에 반하고 착오에 기한 것이라고 인정하여 자백취소를 받아들임. 기록과 대조 결과 원심 조치가 수긍됨. 변론주의·당사자주의 위반 없음
• 결론: 자백취소 적법. 상고이유 제2점 이유 없음

최종 결론: 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 피고 부담

참조: 대법원 1983. 2. 8. 선고 81다카621 판결