판례요지

• 기존 법률관계의 변동·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되고, 법률상 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없음
• 원고들의 이 사건 소는 청구의 성질상 형성의 소에 해당함
• 재판상 화해가 이루어졌다 하더라도, 그 화해의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 대금의 분배를 구하는 소를 제기할 수 있다는 아무런 법률상의 근거가 없음
• 따라서 원고들의 이 사건 소는 허용될 수 없음

4) 적용 및 결론

형성의 소 적법성 쟁점

• 법리 — 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되며, 법률상 근거 없는 형성의 소는 허용될 수 없음
• 포섭 — 원고들이 제기한 이 사건 소는 재판상 화해조항의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 대금 배당을 구하는 것으로, 청구의 성질상 형성의 소에 해당함. 그러나 재판상 화해가 성립하였다는 사정만으로는 위와 같은 내용의 소를 제기할 수 있는 법률상 근거가 없음
• 결론 — 원고들의 이 사건 소는 허용될 수 없으므로 상고 기각, 상고비용은 원고들 부담

참조: 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결