89누1308 침사자격존재확인

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 청구에 미치는지 여부
• 기판력(확정판결의 존재)이 직권조사사항인지 여부, 및 상고심에서 새로이 주장·입증할 수 있는지 여부

실체법적 쟁점

• 원고가 1943. 5. 일정시 법령에 따라 침사자격을 취득하였는지 여부 (전소에서 이미 확정)

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2) 사실관계

• 원고는 1943. 5. 일정시의 경찰법령인 「안마술, 침술, 구술영업취체규칙」에 의하여 침사자격을 취득하였다고 주장하며 피고(대한민국)를 상대로 침사자격 존재확인의 소를 제기함
• 원고는 1979년경 피고를 상대로 이 사건과 청구취지 및 청구원인이 동일한 침사자격존재확인의 소를 제기한 바 있음
• 위 전소에서 서울고등법원은 1983. 5. 3. 원고가 1943. 5.경 침사자격을 취득한 사실이 인정되지 않는다는 이유로 원고 패소판결 선고(80구640)
• 위 판결은 1983. 9. 27. 대법원(83누342)에서 상고기각되어 확정됨
• 피고 소송수행자는 이 사건 상고 제기 이후에 위 확정판결 관련 자료를 제출함
• 원심(서울고등법원 1989. 1. 27. 선고 88구8625 판결)은 위 확정판결의 존재를 간과하고 원고의 청구를 받아들임

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제8조	행정소송에 민사소송법의 준용 근거
민사소송법 제404조	기판력의 범위 및 효력
민사소송법 제402조	확정판결의 기판력에 관한 규정

판례요지

• 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다투어져 확정판결이 있는 경우, 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음
• 확정판결의 존부는 직권조사 사항이어서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사·판단하여야 함
• 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니하였다 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장·입증할 수 있음

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4) 적용 및 결론

기판력 및 직권조사의 적용

• 법리 — 확정판결의 존재는 직권조사사항으로, 당사자 주장 없이도 법원이 직권 조사·판단하여야 하며 상고심에서의 신규 주장·입증도 허용됨
• 포섭 — 이 사건 소송의 청구취지 및 청구원인은 전소(서울고등법원 80구640, 대법원 83누342로 확정)와 동일하고, 당사자도 동일함. 전소에서 원고의 침사자격 취득 사실이 인정되지 않는다는 이유로 패소판결이 확정되었으므로, 이 사건 청구에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 그대로 미침. 피고가 상고 제기 이후에 자료를 제출하였더라도 직권조사사항이므로 이를 판단 근거로 삼을 수 있음
• 결론 — 원심이 확정판결의 존재를 간과하고 원고 청구를 받아들인 것은 확정판결에 저촉되는 판단으로 위법. 원판결 파기, 원고 청구 기각

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참조: 대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결