90다12243 토지소유권이전등기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 국토이용관리법상 규제지역 내 토지거래계약에서 관할관청 허가 전 거래계약의 효력(채권적 효력 발생 여부)
• 허가 전 거래계약이 '유동적 무효'인지 '확정적 무효'인지 여부
• 허가를 배제·잠탈하는 계약과 허가를 전제로 한 계약의 구별 기준
• 국토이용관리법 제31조의2 벌칙 적용 대상의 범위
• 허가 전 상태에서 대금지급의무 불이행을 이유로 한 계약 해제 가능 여부

소송법적 쟁점

• 허가 전 상태에서 조건부 소유권이전등기절차 이행청구의 가부
• 토지거래허가신청절차에 대한 협력의무 이행청구의 소의 이익 존부

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2) 사실관계

• 원고가 피고로부터 분할 전 순천시 소재 전 1,869㎡ 중 특정 부분 300평(이 사건 토지)을 대금 56,000,000원에 매수하는 매매계약 체결일: 1989. 3. 16.
• 이 사건 토지는 국토이용관리법상 토지등의 거래계약 허가를 받아야 하는 규제지역에 속함
• 원·피고는 매매계약 체결 후에도 관할관청의 토지거래허가를 받지 아니한 상태
• 원고는 주위적 청구로 소유권이전등기절차 이행 청구, 예비적 청구로 ① 허가신청절차에 대한 협력의무 이행 청구 및 ② 허가 조건부 소유권이전등기절차 이행 청구를 제기함
• 원심(광주지방법원 1990. 9. 27. 선고 90나154 판결): 주위적 청구 기각, 예비적 청구 전부 인용

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국토이용관리법 제21조의2 제1항	건설부장관의 규제지역 지정 권한
국토이용관리법 제21조의3 제1항	규제지역 내 토지등 권리 이전·설정 계약 체결 시 관할 도지사의 공동 허가 요건
국토이용관리법 제21조의3 제7항	허가 없이 체결한 토지등 거래계약은 효력 불발생
국토이용관리법 제31조의2	허가 없이 토지등 거래계약 체결 시 형사 처벌
같은법시행령 제24조	규제지역 내 거래계약 체결 시 공동 허가신청서 제출 의무

판례요지

• 허가 전 거래계약의 효력: 토지의 소유권 등 권리를 이전·설정하는 내용의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 효력이 발생하고, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효임
• 확정적 무효 vs. 유동적 무효 구별:
  • 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약 → 확정적 무효, 유효화 불가
  • 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제·잠탈하는 내용이 아닌 계약은 이에 해당) → 유동적 무효 상태
    • 일단 허가를 받으면 계약은 소급하여 유효
    • 불허가 시 무효 확정
• 허가 전 이행청구 금지: 허가받을 것을 전제로 한 거래계약도 허가받기 전에는 채권적 효력이 전혀 발생하지 않으므로, 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 불가함. 일단 허가를 받으면 소급 유효화되어 허가 후 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없음
• 허가의 법적 성질: 토지거래허가는 규제지역 내 토지거래의 자유 자체를 전면 금지하고 해제하는 성질이 아니라, 유동적 무효 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것으로 봄이 타당함
• 벌칙 적용 범위: 국토이용관리법 제31조의2의 "허가없이 토지등의 거래계약을 체결하는 행위"란 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약 체결 행위를 가리키며, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약 체결은 이에 해당하지 않음
• 공동허가신청 협력의무: 허가받을 것을 전제로 한 거래계약이 체결된 경우, 계약 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 협력하지 않는 당사자에 대해 상대방은 협력의무 이행을 소송으로써 구할 이익이 있음
• 허가 전 계약 해제 불가: 허가받기 전에는 대금지급의무가 발생하지 아니하므로, 매수인의 대금지급 지체를 이유로 한 계약 해제는 허용되지 않음

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4) 적용 및 결론

① 주위적 청구(허가 전 소유권이전등기 이행 청구)

• 법리: 허가 전에는 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 어떠한 이행청구도 불가함
• 포섭: 이 사건 매매계약은 아직 관할관청의 토지거래허가를 받지 아니한 상태이므로, 허가 없이 계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기절차 이행을 구하는 주위적 청구는 허가 전 단계임
• 결론: 주위적 청구 기각한 원심 판단 정당, 원고의 상고 기각

② 예비적 청구 중 허가신청절차 협력의무 이행 청구

• 법리: 허가받을 것을 전제로 한 계약의 당사자는 공동허가신청 의무를 부담하고, 협력 거부 시 소송으로 이행청구 가능함
• 포섭: 이 사건 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이므로, 피고는 원고와 공동으로 허가신청절차에 협력할 의무가 있음
• 결론: 허가신청절차 이행청구 인용한 원심 판단 정당, 피고의 이 부분 상고 기각

③ 예비적 청구 중 허가 조건부 소유권이전등기절차 이행 청구

• 법리: 허가받을 것을 전제로 한 계약도 허가받기 전에는 권리 이전·설정에 관한 어떠한 이행청구도 불가함
• 포섭: 이 사건 계약이 유동적 무효 상태에 있는 이상, '허가가 있을 것을 조건'으로 하더라도 허가 전 상태에서는 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없음. 원심이 이를 인용한 것은 국토이용관리법상 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음
• 결론: 조건부 소유권이전등기절차 이행을 명한 원심 파기, 광주지방법원 합의부에 환송

④ 대금지급의무 지체로 인한 계약 해제 항변

• 법리: 허가 전에는 계약의 채권적 효력이 발생하지 아니하므로 어느 당사자에게도 계약내용에 따른 의무가 발생하지 않음
• 포섭: 대금지급의무가 소유권이전등기의무에 선행하여 이행하기로 약정되어 있었다고 하더라도, 허가 전에는 원고에게 대금지급의무가 없으므로, 피고는 대금지급 지체를 이유로 계약을 해제할 수 없음
• 결론: 피고의 계약 해제 항변을 배척한 원심 결론 정당, 피고의 이 부분 상고 기각

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5) 소수의견

대법관 배만운의 보충의견

• 다수의견의 결론(허가 전 채권적 효력 부인, 허가 후 소급 유효)에는 찬성
• 그러나 허가를 '유동적 무효 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질'로 보는 구성에 동조하지 않음
• 국토이용관리법의 규정 취지는 허가 전 거래계약 체결 자체를 원칙적으로 허용하지 않는 것이나, 허가를 위한 준비행위로서 당사자 간 합의(대상토지·거래금액 등)는 법이 당연히 예정하는 것임
• 이러한 준비행위에 더하여 '허가가 있으면 그 합의된 내용대로 거래계약의 약정이 있는 것으로 하는 합의'가 동시에 이루어지는 것이 통상적이며, 허가 시 그 내용대로 거래계약이 성립하고 효력이 발생한다고 해석함이 상당함
• 다수의견의 '허가받을 것을 전제로 한 거래계약'은 위 두 개의 합의가 동시에 있었던 경우에 해당한다고 보아 결론에는 찬성

대법관 윤관의 별개의견 및 반대의견

(별개의견) 허가조건부 소유권이전등기청구 부분

• 허가 전 토지등 거래계약은 성립 자체가 법률상 용인되지 않으며 절대적 무효라고 봄 (다수의견의 유동적 무효론 불채택)
• 근거: 법 제21조의3 제1항·제7항·제31조의2가 허가 없는 계약 자체를 금지·처벌하고, 제21조의14·15는 우선매수권·매수청구권 제도를 두어 허가 전 계약 성립 자체를 부인함
• 허가 전 계약의 성립을 인정하면서도 허가조건부 소유권이전등기청구를 불가하다고 보는 다수의견은 내적 정합성이 없음. 오히려 유동적 무효론에 따른다면 허가를 법정조건으로 하는 소유권이전등기청구는 가능하다고 보아야 함
• 결론에서 해당 청구 불인용 부분은 동일

(반대의견) 허가신청절차이행청구 부분

• 거래 당사자 간 공동허가신청 합의는 계약·예약 이전의 준비단계에 불과하고, 허가 여부는 관할 도지사의 재량에 전적으로 맡겨져 있음
• 허가협력의무 이행 판결이 있어도 허가 후 다시 계약을 체결해야 하는데, 일방이 거부하면 계약 성립 자체가 불가하므로 허가협력의무 이행청구는 아무런 이익이 없음
• 예비적 청구 전부(조건부 소유권이전등기 + 허가신청절차 이행)를 인용한 원심판결을 모두 파기하여야 한다는 입장

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참조: 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 판결