86다카2151 장래이행청구에서 '미리 청구할 필요'의 인정

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 시(市)가 토지소유자의 승낙 없이 도로포장공사를 시행하여 통행에 제공한 경우, 부당이득 성립 여부
• 토지 매수 전부터 관습상 도로로 이용되던 토지를 양수한 경우, 전 소유자의 도로사용 용인의무 승계 여부

소송법적 쟁점

• 장래이행을 명하는 판결을 위한 요건 — '의무불이행 사유의 존속'을 변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 있을 것

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2) 사실관계

• 원고는 전 소유자로부터 이 사건 토지를 포함한 239㎡를 매수하여 1978. 8. 24. 소유권이전등기를 마침
• 피고(서울특별시)는 1979. 2. 10. 위 토지 일부를 분할한 다음, 이 사건 토지 166㎡를 포함한 주변 토지에 도로포장공사를 시행하여 노폭 6m 정도의 도로를 개설함
• 도로개설 이전부터 인근주민·차량의 통행로로 이용되었고, 포장공사 준공 후 약 1년간 노선버스도 운행됨
• 피고가 도로포장공사에 앞서 소유자들로부터 기부채납을 받기도 하였으나, 원고는 이에 응하지 않음
• 원심(서울고등법원)은 원심 변론종결시 이후인 1986. 7. 11.부터 1990. 6. 10.까지 매월 금 28,469원의 비율에 의한 부당이득금 반환을 명하는 장래이행 판결을 함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제741조	법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻은 경우 부당이득 반환의무
민사소송법 제229조(현행 제251조)	장래 이행을 구하는 소 — 미리 청구할 필요가 있을 것을 요건으로 함

판례요지

• (가) 부당이득 성립 여부

  • 피고가 기부채납 또는 사용승낙을 얻지 못한 채 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면, 그 이후부터 피고는 원고에 대한 관계에서 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 도로의 부지로서 점유·관리하고 있고, 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 얻고 있다고 할 것임
  • 도로개설 이전부터 주민들이 통행로로 이용하였다 하더라도, 원고나 전 소유자가 의사에 의하여 도로로 제공한 것이 아니라 토지의 위치·환경 때문에 자연스럽게 통행로로 이용된 것이며, 다른 형태로 사용수익을 하지 않은 상태일 뿐이므로 사용수익을 포기했다고 볼 수 없음
  • 타인이 무단히 도로로 사용하는 것을 소유자가 방치한 것과 소유자로서 사용수익을 명백히 포기한 것은 구별됨
  • 인근주민이 도로로 사용한다는 사실만으로 전 소유자가 도로로 제공하였다고 보기 어려우므로, 원고가 전 소유자의 도로사용 용인의무를 승계하였다는 주장은 받아들일 수 없음

• (나) 장래이행 판결의 요건

  • 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는, ① 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라, ② 의무불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 함
  • 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없음
  • 이 사건에서 '1990년까지'라는 기간한정은, 그 시기 이전에 피고가 토지를 수용하거나 도로폐쇄조치를 할 수도 있고, 원고가 토지 소유권을 계속 보유하지 못할 수도 있으므로, 의무불이행 사유가 그때까지 존속한다는 보장이 성립되지 않는 불확실한 시점임
  • 이는 가옥명도 판결 시 명도시까지의 임료 상당 손해배상을 함께 명하는 경우(장차 명도라는 사실의 실현을 예정할 수 있어 장래이행을 명할 수 있는 것)와 그 이치가 다름

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4) 적용 및 결론

쟁점 (가) — 부당이득 성립

• 법리: 기부채납·사용승낙 없이 도로포장공사를 시행하여 통행에 제공하면, 법률상 원인 없는 점유·관리로 임대료 상당 부당이득이 성립함
• 포섭: 피고는 원고로부터 어떠한 기부채납 또는 사용승낙도 얻지 못한 채 도로포장공사를 시행하여 노선버스를 포함한 차량 통행에 제공하였음. 도로개설 이전부터 통행로로 이용된 것은 원고·전 소유자의 의사에 의한 것이 아니라 토지의 위치·환경에 기인한 것이므로 사용수익 포기로 볼 수 없음. 피고가 내세우는 선례들(당원 70다1288, 75다997, 78다2086)은 모두 도로개설사업 부존재, 단순 이용, 소유자의 자발적 제공 등 이 사건과 사실관계가 다른 사건임
• 결론: 피고의 부당이득 성립을 인정한 원심 판단은 정당하고, 이 부분 상고는 기각

쟁점 (나) — 장래이행 판결의 적법성

• 법리: 장래이행 판결은 이행기가 장래에 도래하는 것에 더하여, 의무불이행 사유의 존속을 변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 있어야 함
• 포섭: 원심이 명한 '1986. 7. 11.부터 1990. 6. 10.까지'의 장래이행 부분은, 그 기간 내에 피고의 토지 수용·도로폐쇄 또는 원고의 소유권 상실 등의 사정 변경이 발생할 수 있어, 의무불이행 사유가 그 시점까지 계속 존속한다는 것을 변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 없는 불확실한 시점임. 가옥명도 사건과 달리 '명도'라는 확정적 종료 사실이 예정되어 있지 않음
• 결론: 원심은 장래이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 장래이행을 명한 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송

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참조: 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결