85다353 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사기(기망)에 의한 의사표시 취소를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구의 당부

소송법적 쟁점

• 사기 원인 말소청구와 피담보채무 부존재 원인 말소청구가 동일 소송물인지, 아니면 별개의 독립된 소송물(선택적 병합)인지 여부
• 종국판결 후 소 취하 후 재소한 피담보채무 부존재 원인 말소청구에 대한 재소금지 원칙 적용 여부
• 원심이 부적법 소임을 이유로 주문에서 각하 판결을 하지 않은 경우 재판 탈루 해당 여부 및 이에 대한 상고의 적법성

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2) 사실관계

• 원고는 제1심에서 ① 기망을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구(이하 '사기 원인 청구')와 ② 피담보채무 부존재를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구(이하 '피담보채무 부존재 원인 청구')를 함께 제기함
• 제1심에서 청구기각의 본안판결을 받음
• 원고가 항소를 제기하여 원심 계속 중, 원심 제11차 변론기일에서 사기 원인 청구 부분만 유지하고 피담보채무 부존재 원인 청구는 철회하여 적법히 취하함
• 이후 원심에서 다시 피담보채무 부존재 원인 말소청구를 추가하는 취지의 주장을 함
• 원심은 위 재추가 청구가 재소금지 원칙에 반하는 부적법한 소라고 보아, 주문에 아무런 언급 없이 판단하지 않기로 함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
소송촉진등에 관한 특례법 제11조	상고이유 제한 규정 — 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진은 소정의 적법한 상고이유에 해당하지 않음
민사소송법상 재소금지 원칙	종국판결 후 소를 취하한 자는 같은 소를 다시 제기할 수 없음

판례요지

• 사기 원인 청구 부분: 채증법칙 위배·사실오인·심리미진은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 않음

• 소송물의 구별: 사기에 의한 의사표시 취소를 원인으로 한 말소청구와 피담보채무 부존재를 원인으로 한 말소청구는 각 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있음. 동일 소송물에서 공격방법을 달리하는 것에 불과한 것으로 볼 수 없음

• 재소금지 원칙 적용: 피담보채무 부존재 원인 말소청구는 종국판결인 제1심 판결 선고 후 취하되었다가 다시 제기된 청구이므로 재소금지 원칙에 어긋나는 부적법한 소임

• 재판 탈루 및 상고 적법성: 원심은 위 청구가 부적법하다 하여 주문에서 각하 판결을 하지 아니하였으므로 이 부분에 대하여는 재판이 탈루되어 아직 판결이 없는 상태임. 따라서 이 부분에 대한 원고의 상고는 그 대상이 없어 부적법함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 사기 원인 말소청구 부분 상고

• 법리: 채증법칙 위배·사실오인·심리미진은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 적법한 상고이유에 해당하지 않음
• 포섭: 원고가 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진은 위 법 제11조 소정의 어느 경우에도 해당하지 않음
• 결론: 이 부분 상고 기각

쟁점 2: 피담보채무 부존재 원인 말소청구의 소송물 동일성

• 법리: 청구원인을 달리하는 청구는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계임
• 포섭: 사기 원인 청구는 근저당권설정계약이 기망으로 체결되었음을 이유로 취소하고 그에 터잡아 등기 말소를 구하는 것이고, 피담보채무 부존재 원인 청구는 피담보채무가 없으므로 근저당권설정계약을 해지하고 원상회복으로 말소를 구하는 것으로, 양 청구는 청구원인이 명백히 다른 별개의 소송물임
• 결론: 동일 소송물이 아니라 선택적 병합관계에 있는 별개의 독립된 소송물로 인정

쟁점 3: 재소금지 원칙 적용 및 상고의 적법성

• 법리: 종국판결 후 소를 취하한 자가 같은 소를 다시 제기하는 것은 재소금지 원칙에 반하는 부적법한 소임
• 포섭: 피담보채무 부존재 원인 말소청구는 제1심의 종국판결(청구기각) 선고 후 원심에서 취하되었다가 원심에서 다시 추가 제기된 것으로, 재소금지 원칙에 반하는 부적법한 소에 해당함. 원심은 이를 부적법하다고 인정하면서도 주문에서 각하 판결을 하지 않아 재판이 탈루된 상태임. 따라서 이 부분에 대한 상고는 대상이 되는 판결 자체가 존재하지 않아 부적법함
• 결론: 이 부분 상고 각하

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참조: 대법원 1986. 9. 23. 선고 85다353 판결