[표준] 115. 등기말소청구에 대한 선이행판결: 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결

95다19829 근저당권설정등기말소

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피담보채무 전액 변제를 주장하며 근저당권설정등기 말소를 청구하였으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 청구 취지에 잔존채무 변제 후 말소를 구하는 취지가 포함된 것으로 해석할 수 있는지 여부 (장래이행의 소로서의 미리 청구할 이익 인정 여부)
잔존채무액 확정 없이 청구를 전부 배척한 원심의 판단유탈·심리미진 위법 여부

원고의 아들인 망 소외인은 피고 회사 부산영업소장으로 재직하던 중, 영업소 폐쇄 예정에 따라 1986. 2. 1. 피고 회사와 부산지역 대리점 개설 계약을 체결하면서, 종전 영업소 관장 거래처 외상대금 채무 합계 금 73,094,104원을 인수함
원고는 그 소유 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 근저당권을 설정하였고, 위 인수채무도 근저당권의 피담보채무에 포함됨
망 소외인은 위 대리점 계약에 따라 피고 회사와 물품거래를 계속하다가 1992. 9.경 거래 중단
망 소외인은 1992. 11. 13. 피고 회사의 요청으로, 같은 해 9. 30. 현재 대리점 외상잔액 금 89,304,313원임을 확인하는 거래확인서(을 제2호증)를 작성·교부함 (해당 확인서에는 5개 거래처의 외상잔액도 함께 기재됨)
망 소외인은 1989. 6. 18. 피고 회사에게 인수채무 중 금 36,800,000원을 변제함
망 소외인 사망 후 원고가 피고 회사에게 합계 금 20,000,000원을 대위변제함
원고는 대위변제로 피담보채무 전액이 소멸하였다고 주장하며 근저당권설정등기 말소를 청구; 설사 인수채무가 포함된다 하더라도 3년 단기소멸시효 완성으로 소멸하였고 나머지 금 16,210,209원은 대위변제로 소멸하였다고 주장함

적용법령

조문	요지
민법 제163조 제6호	상인이 판매한 물품 대금 등에 대한 3년 단기소멸시효

판례요지

원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 근저당권설정등기 말소를 청구하였으나, 피담보채무 범위나 시효소멸 여부 등에 관한 다툼으로 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 원고의 청구 중에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구하는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당함
이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있음
근거: 대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2275 판결; 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6825, 6832 판결 참조
따라서 원심으로서는 ① 거래 중단 당시 피담보채무액, ② 그 중 인수채무 포함 금액, ③ 인수채무의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여 잔존채무액을 확정한 뒤, 원고의 청구를 어느 범위에서 받아들일지 정하였어야 함

상고이유 제2점 (사실오인 주장)

법리: 사실인정은 원심의 전권 사항이고, 채증법칙 위반이 없으면 상고이유 불성립
포섭: 원심이 망 소외인이 인수채무를 부담하였고 이것이 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 인정한 조치는 기록상 수긍 가능; 원고가 지적한 판례도 이 사건에 적절하지 않음
결론: 이 부분 상고이유 기각

상고이유 제1, 3점 (청구 해석·심리미진)

법리: 피담보채무 전액 변제를 전제로 한 말소 청구에는 잔존채무 변제 후 말소를 구하는 취지도 포함되어 있고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있음
포섭: 원심은 변제액이 피담보채무에 미치지 못한다는 이유만으로 청구를 전부 배척하였으나, 이는 잔존채무 변제 후 말소를 구하는 부분에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것임. 원심도 인수채무가 채무금액에 전혀 포함되지 않는다고 인정하지 않았으므로, 잔존채무액 확정을 위하여 인수채무의 소멸시효 완성 여부를 반드시 심리하였어야 함. 그럼에도 위 인수채무의 시효 완성 여부에 나아가 판단하지 않은 채 청구를 전부 배척한 것은 법리 오해 및 판단 유탈·심리미진의 위법임
결론: 이 부분 상고이유 인용 → 원심판결 파기, 서울고등법원 환송

참조: 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결