89다카15359 주요사실의 묵시적 주장

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 대리인(소외 허유옥)에 의한 계약체결이 본인(피고 한복순)에게 효력을 미치기 위한 대리의 요건 충족 여부 (민법 제114조, 제115조)

소송법적 쟁점

• 당사자의 명시적 주장 없이도 법원이 대리행위의 주장이 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (변론주의 원칙상 주요사실 묵시적 주장의 허용 범위)

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2) 사실관계

• 원고는 1984. 10. 17. 소외 허유옥과 이 사건 토지에 관한 매수계약을 체결함
• 소외 허유옥은 피고 한복순의 내연의 남편임
• 원심(서울고등법원 88나23709)은 허유옥이 피고 한복순을 대리하여 이 사건 토지를 원고에게 매도하였다고 단정하고, 피고 한복순이 원고에게 매도인으로서의 의무를 진다고 판단함
• 피고들이 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제114조	대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시는 본인에게 효력이 생김 (대리의 효력)
민법 제115조	대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 경우의 효력 제한 (현명주의)
소송촉진등에관한특례법 (파기사유 규정)	법리오해 및 증거에 의하지 않은 사실인정은 파기사유에 해당함

판례요지

• 대리인에 의한 계약체결 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로, 법원은 변론에서 당사자의 주장이 없으면 그 사실을 인정할 수 없음
• 다만, 그 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아님
• 또한 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것도 아님
• 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 대리행위의 주장이 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있음
• 원심은 대리의 요건 내지 대리행위의 효력에 관한 법리(민법 제114조, 제115조)를 오해하고, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음

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4) 적용 및 결론

대리행위 주장의 묵시적 인정 가부 및 원심 판단의 위법성

• 법리 — 대리인에 의한 계약체결 사실은 주요사실로서 변론주의 원칙상 당사자의 주장이 있어야 인정 가능하나, 묵시적 주장도 허용되며, 소송자료를 통한 심리 결과 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 주장이 있는 것으로 볼 수 있음
• 포섭 — 원심은 소외 허유옥이 피고 한복순을 대리하여 이 사건 토지를 매도하였다고 단정하였으나, 허유옥이 피고 한복순의 대리인으로서 계약을 체결하였다는 점이 당사자에 의해 주장되었는지, 소송자료를 통해 충분히 심리되어 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 상황이었는지에 관한 검토 없이 대리 사실을 인정함. 이는 민법 제114조·제115조 소정의 대리의 요건 및 대리행위의 효력에 관한 법리를 오해하고, 증거에 의하지 않은 사실인정에 해당함
• 결론 — 원판결 파기, 사건을 서울고등법원에 환송

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참조: 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결