[표준] 132. 소송절차에 관한 이의권: 대법원 1972. 5. 9. 선고 72다379 판결
1972. 5. 9.
AI 요약
72다379 소유권이전등기
1) 쟁점
소송법적 쟁점
판결 정본의 송달이 피고의 부재 장소에서 이루어진 경우 그 송달의 하자에 대하여 책문권 포기·상실 법리가 적용되는지 여부
항소기간(불변기간) 기산점이 되는 판결 정본 송달의 하자가 책문권 상실로 치유될 수 있는지 여부
2) 사실관계
제1심 판결은 1964. 12. 10. 선고됨
판결 정본이 1964. 12. 28. 피고에게 송달되었으나, 피고가 거주하지 않는 장소에서 피고의 어머니(소외인)가 수령한 것으로, 송달에 하자 있음
피고는 위 송달 하자를 인지한 이후인 1967. 4. 22. 제1심법원으로부터 판결 등본을 교부받아, 당시 계속 중이던 별건 이혼청구사건에서 이미 확정된 판결 정본이라 하여 이혼청구원인의 증거로 원용함
그럼에도 피고는 이의를 제기하지 않다가 1971. 9. 10.에야 비로소 제1심법원에 항소장을 제출함
원심은 피고가 송달 하자를 알고도 지체 없이 이의하지 않았으므로 책문권 상실로 하자가 치유되었고, 제1심 판결은 1965. 1. 22. 확정되었다고 보아 항소를 불변기간 도과 후 부적법한 항소로 각하함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
민사소송법 제400조
상고심의 파기환송
민사소송법 제406조
환송 후 절차
판례요지
책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되며, 강행규정의 위배에 관하여는 인정될 수 없음
항소제기의 기간은 불변기간이고, 이에 관한 규정은 성질상 강행규정임
따라서 항소기간의 기산점이 되는 판결 정본 송달의 하자에 관하여, 피고의 책문권 상실을 이유로 그 하자가 치유되었다고 볼 수 없음
원심이 피고의 책문권 상실로 송달 하자가 치유되었다고 인정한 것은 위법임
4) 적용 및 결론
쟁점: 불변기간 기산점인 송달 하자에 대한 책문권 상실 인정 가부
법리: 책문권 포기·상실은 임의규정 위배에만 적용되며, 강행규정 위배에는 인정 불가. 항소기간(불변기간)에 관한 규정은 강행규정임
포섭: 피고가 송달 하자를 인지한 후 별건 소송에서 해당 판결 등본을 확정 판결로 원용하며 이의를 하지 않았더라도, 그 하자는 항소제기의 불변기간 기산점에 관한 것으로 강행규정과 직결됨. 강행규정 위배에 대해서는 책문권 상실 법리가 적용되지 않으므로, 피고의 위 행위에 의해 송달 하자가 치유된다고 볼 수 없음
결론: 원심이 책문권 상실에 의해 송달 하자가 치유되어 제1심 판결이 1965. 1. 22. 확정되었다고 판단하고 항소를 각하한 것은 위법임. 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송함
