72마787 이송결정에대한재항고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 독립당사자참가 후 원고가 피고의 동의만으로 본소를 취하한 경우, 독립당사자참가인의 동의 없이도 본소 취하의 효력이 발생하는지 여부

소송법적 쟁점

• 본소 취하의 효력을 전제로 한 이송결정의 적법 여부
• 민사소송법 제73조(소송탈퇴) 규정과 독립당사자참가 후 본소 취하의 관계

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2) 사실관계

• 본건 독립당사자참가는 1971. 12. 8. 이루어짐
• 같은 달 21. 원고는 피고의 동의만을 얻어 본소 취하서를 제출함
• 독립당사자참가인의 동의를 얻은 흔적 없음
• 원심(대구고등법원)은 본소 취하의 효력 발생을 인정하는 것을 전제로, 당사자참가인의 참가 전 원·피고 쌍방에 대한 공동소송으로 변한 것으로 보아 부산지방법원으로의 이송결정을 함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제73조	소송탈퇴에 관한 규정
민사소송법 제406조	재항고 심리에 관한 규정
민사소송법 제413조 제2항	결정의 파기·환송에 관한 규정

판례요지

• 독립당사자참가 후에도 원고는 본소를 취하할 수 있음
• 그러나 당사자참가인은 3당사자 간 각 청구에 대해 논리적으로 모순 없이 재판을 받아야 할 본소 유지의 이익을 가짐
• 따라서 본소 취하에는 피고의 동의뿐 아니라 당사자참가인의 동의도 필요함
• 이는 민사소송법 제73조 소정 소송탈퇴에 관한 규정에 비추어 보아도 상당함
• 피고의 동의만으로 이루어진 본소 취하는 효력이 인정되기 어려움
• 원결정이 본소 취하의 효력 발생을 전제로 이송결정을 한 것은 당사자참가 후의 본소 취하에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

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4) 적용 및 결론

독립당사자참가 후 본소 취하의 효력

• 법리 — 독립당사자참가 후 본소 취하 시, 참가인은 3당사자 간 각 청구에 대해 논리적으로 모순 없이 재판받을 본소 유지의 이익이 있으므로, 피고뿐 아니라 당사자참가인의 동의도 필요함
• 포섭 — 본건에서 참가는 1971. 12. 8. 이루어졌으나, 이후 원고는 피고의 동의만을 얻어 본소 취하서를 제출하였고, 독립당사자참가인의 동의를 얻은 흔적이 전혀 없음. 따라서 참가 후의 본소 취하로서 효력이 인정되기 어려움
• 결론 — 본소 취하의 효력 발생을 전제로 이송결정을 한 원결정은 당사자참가 후 본소 취하에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못함

결론 — 원결정 파기, 사건을 대구고등법원에 환송

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참조: 대법원 1972. 11. 30.자 72마787 결정