93다22074 토지지상권설정등기말소

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 전소 취하 후 재소 시 재소금지원칙(민사소송법 제240조 제2항) 적용 여부 — 사정변경으로 권리보호의 이익이 달라진 경우
• 제1심 재판에 관여한 판사가 항소심 환송 후 다시 제1심에 관여한 경우 법관제척사유(민사소송법 제37조 제5호) 해당 여부

실체법적 쟁점

• 불교재산관리법 제11조 제1항 소정의 주무장관 허가 없이 이루어진 지상권설정등기 및 이전등기의 효력
• 주무장관 허가 없는 처분행위에 대한 추인 가능 여부
• 피고들의 시효취득 주장의 당부

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2) 사실관계

• 원고 법흥사는 강원 영월군 소재 임야(별지 (1)(2))에 관하여 피고 2를 상대로 지상권설정등기말소청구소송(전소)을 제기하여 1·2심 모두 승소함
• 쌍방 간 약정에 따라 전소를 취하함
• 이후 피고 2가 별지 (2) 임야에 대한 지상권을 소외인과 피고 1에게 이전하였다가, 소외인 지분도 피고 1에게 이전됨
• 피고 2 명의의 각 지상권설정등기는 당시 시행되던 불교재산관리법 제11조 제1항 소정의 주무장관 허가를 받지 아니한 채 이루어짐
• 원고는 피고 2가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않았다고 주장하며 이 사건 소 제기

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제240조 제2항	재소금지원칙 — 소를 취하한 자는 동일한 소를 재차 제기하지 못함
민사소송법 제37조 제5호	전심재판에 관여한 법관의 제척사유
민사소송법 제406조 제3항	환송 후 재판관여 관련 규정
불교재산관리법 제11조 제1항	불교 재산 처분 시 주무장관 허가 요건

판례요지

• 재소금지원칙의 적용요건: 재소금지원칙이 적용되려면 소송물이 동일할 뿐만 아니라 권리보호의 이익도 동일하여야 함. 전소 취하의 전제조건인 약정사항이 지켜지지 않아 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생한 경우, 소송물이 동일하더라도 소제기를 필요로 하는 사정이 달라져 권리보호의 이익이 다르므로 재소금지원칙에 위배되지 않음

• 법관제척사유: 민사소송법 제37조 제5호의 '전심재판'이란 그 사건에 관한 하급심 재판을 가리키므로, 제1심 재판에 관여한 판사가 항소심 환송판결에 따라 다시 제1심 재판에 관여하더라도 이를 전심재판 관여로 볼 수 없음. 이러한 경우 민사소송법 제406조 제3항도 적용되지 않음 (대법원 1975. 3. 12.자 74마413 결정 참조)

• 주무장관 허가 없는 처분행위의 효력: 주무장관의 허가를 받지 아니한 처분행위는 매도인 측의 추인 여부에 불구하고 그 효력이 없음 (대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1485 판결 참조). 따라서 피고 2 명의의 지상권설정등기 및 이에 터잡은 피고 1 명의의 지상권이전등기는 모두 무효

• 시효취득 주장: 원심이 판시한 이유로 피고들의 시효취득 주장 배척 — 옳다고 수긍됨

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 재소금지원칙 위반 여부

• 법리: 재소금지원칙 적용에는 소송물 동일성 외에 권리보호의 이익의 동일성도 요구됨
• 포섭: 피고 2가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 아니하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였으므로, 소송물이 동일하더라도 소제기를 필요로 하는 사정이 달라져 권리보호의 이익이 다름
• 결론: 이 사건 청구는 재소금지원칙에 위배되지 않음

쟁점 ② 법관제척사유 해당 여부

• 법리: 민사소송법 제37조 제5호의 '전심재판'은 해당 사건에 관한 하급심 재판을 의미하며, 환송 후 원심 재판은 이에 해당하지 않음
• 포섭: 제1심 재판에 관여한 판사가 항소심 환송판결에 따라 다시 제1심에 관여한 것은 '전심재판 관여'에 해당하지 않고, 민사소송법 제406조 제3항도 적용되지 않음
• 결론: 피고들의 제척사유 주장은 독단적인 견해에 불과하여 이유 없음

쟁점 ③ 지상권설정등기 및 이전등기의 효력

• 법리: 주무장관 허가를 받지 아니한 처분행위는 추인 여부와 관계없이 무효
• 포섭: 피고 2 명의의 각 지상권설정등기는 불교재산관리법 제11조 제1항 소정의 주무장관 허가 없이 이루어진 것으로 무효이고, 이에 터잡은 피고 1 명의의 지상권이전등기 역시 무효. 원고의 추인 여부는 효력에 영향 없음
• 결론: 피고들 명의의 각 등기 모두 무효

최종 결론

• 상고이유 전부 이유 없음 → 상고 기각, 상고비용 피고들 부담

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참조: 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결