87다카1405 재소금지의 요건：항소심에서 소의 교환적 변경
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 서울특별시에 기부채납 후 관리위탁받은 매점을 시의 승인 없이 재판상 화해의 목적물로 삼은 경우, 재판상 화해 자체의 적법성 여부
- 재판상 화해에 기한 명도집행에 의한 점유가 제3자에 대한 불법점거에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
- 제1심 패소 후 항소심 계속 중 구청구를 신청구로 교환적 변경하였다가 다시 본래의 구청구로 교환적 변경한 경우, 재소금지 원칙(민사소송법상 소 취하 후 동일 소 재제기 금지)에 해당하여 부적법한지 여부
2) 사실관계
- 원고의 아버지 망 소외 1이 이 사건 매점 건물을 건축하여 공원관리청인 서울특별시에 기부채납하고, 그 대가로 7년간의 관리위탁을 받아 처인 소외 2와 함께 매점 영업을 영위함
- 피고는 종래 위 소외 1·소외 2에 대하여 위 매점을 담보로 금원을 대여하였고, 소외 1 사망 후 매점을 점유하고 있던 소외 2(원고의 어머니)를 상대로 명도소송을 제기하여 재판상 화해가 성립되었으며, 그 화해조서에 기하여 명도집행을 받아 위 매점을 점유 중임
- 원고는 소외 1의 상속인 중 1인으로서 소외 1 사망 후 서울특별시와 단독명의로 관리위탁계약을 체결하였으나, 애초부터 위 매점을 점유한 바 없음
- 원고는 매점에 관한 관리권에 기하여 피고를 상대로 직접 원고에게 명도를 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 패소한 후 항소함
- 항소심 계속 중 원고는 1986. 11. 12.자로 소를 교환적으로 변경하여 서울특별시를 대위한 명도청구로 변경하였다가, 1987. 2. 21.자로 다시 소를 변경하여 주위적으로 제1심과 동일하게 직접 원고에게 명도를 구하고, 예비적으로 서울특별시에게 명도를 청구함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민사소송법상 소의 변경 관련 규정 | 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 봄 |
| 민사소송법상 재소금지 규정 | 본안에 관한 종국판결 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 다시 제기할 수 없음 |
판례요지
-
[쟁점 가] 교환적 변경과 재소금지
- 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것임
- 따라서 본안에 관한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경하였다가 다시 본래의 구청구로 교환적 변경한 경우는, 종국판결 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법함
- 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2600 판결 참조
-
[쟁점 나] 재판상 화해와 시의 승인
- 재판상 화해를 함에 있어 서울특별시에 기부채납한 대가로 관리위탁받아 경영하던 매점을 화해 목적물로 삼는 데 시의 승인이 없었다 하더라도, 그것 때문에 재판상 화해 자체가 불법이 된다고 할 수 없음
- 피고의 위 매점 점유가 불법행위가 된다고도 할 수 없음
4) 적용 및 결론
[쟁점 가] 주위적 청구의 적법성
- 법리: 소의 교환적 변경은 구청구의 취하와 신청구의 추가적 병합의 결합형태이므로, 본안 종국판결 후 교환적 변경에 의해 취하된 구청구와 동일한 소를 다시 제기하는 것은 재소금지 원칙에 반하여 부적법함
- 포섭: 원고는 제1심에서 본안에 관한 패소 종국판결을 받은 후 항소심에서 구청구(직접 원고에게 명도)를 신청구(서울특별시 대위 명도청구)로 교환적 변경하였는바, 이로써 구청구는 취하된 것임. 이후 원고가 다시 주위적으로 제1심과 동일한 직접 명도청구로 변경한 것은 결국 종국판결 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당함
- 결론: 최종 변경된 주위적 청구는 재소금지 원칙에 반하여 부적법함. 상고이유 제1점 이유 없음
[쟁점 나] 재판상 화해의 적법성 및 피고의 점유 정당성
- 법리: 시의 승인 결여가 재판상 화해 자체의 불법 사유가 되지 아니하며, 그에 기한 점유도 불법행위를 구성하지 않음
- 포섭: 피고는 소외 2에 대한 적법한 재판상 화해 및 그에 기한 명도집행에 의하여 위 매점을 점유하고 있음. 원고는 애초부터 위 매점을 점유한 바 없어 피고의 점유가 원고에 대한 관계에서 불법점거가 될 수 없음. 재판상 화해 시 원고의 승인이나 서울특별시의 승인이 없었다 하더라도 화해 자체가 불법이 되거나 피고의 점유가 불법행위가 된다고 할 수 없음
- 결론: 피고의 매점 점유는 적법함. 상고이유 제2·3점 이유 없음
최종 결론: 상고를 기각하고, 상고비용은 원고 부담
참조: 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결
