80다3271 손해배상등

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 항소심이 제1심 판결을 취소하고 사건을 환송한 판결(환송판결)이 종국판결로서 상고의 대상이 되는지, 아니면 중간판결에 불과하여 상고 불가한지 여부

실체법적 쟁점

• 혼인외의 출생자에 대한 친권자로서 생모가 해당 자와 동일 호적 내에 있어야 하는지 여부 (민법 제909조 해석)

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2) 사실관계

• 원고(혼인외의 출생자)가 피고(연창단위농업협동조합)를 상대로 손해배상 등 청구 제기함
• 제1심은 원고 패소 판결 선고함
• 원고가 항소하자 원심(서울고등법원)은 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하는 판결 선고함
• 피고가 위 원심 환송판결에 대하여 대법원에 상고함
• 원고의 생모(소외 1)는 원고와 동일 호적 내에 있지 아니함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제392조	종국판결에 대한 상고 허용 규정
민법 제909조 제1항 내지 제3항	미성년자에 대한 친권행사 주체 — 부모 공동 행사, 일방 행사 불능 시 다른 일방, 혼인외 출생자의 경우 생모가 친권자

판례요지

• 환송판결의 성격(종국판결 여부)

  • 항소심이 제1심 판결을 취소하고 사건을 환송하는 판결은 해당 심급에서 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이므로 종국판결로 해석함이 상당함
  • 따라서 민사소송법 제392조에 의하여 대법원에 바로 상고할 수 있음
  • 종전 당원 판결(1954. 6. 19. 선고 4286민상193 판결 등 다수)에서 환송판결을 중간판결로 보아 상고 대상이 아니라고 한 견해는 이를 변경함

• 혼인외 출생자에 대한 생모의 친권(동일 호적 불요)

  • 민법 제909조 제3항의 "생모가 친권자가 된다"는 규정은 혼인외 출생자의 보호를 위하여 혈연관계에 있는 생모의 보호·교양에 맡기는 것이 후견인의 보호·감독보다 더욱 유익하다는 취지에서 나온 규정임
  • 따라서 이 경우의 생모는 혼인외 출생자와 동일 호적 내에 있음을 요하지 않는다고 해석함이 상당함
  • 구 판례(1968. 9. 24.자 67스6 결정)에서 "혼인외의 출생자와 가를 같이하는 생모만이 친권자가 될 수 있다"고 한 것은 민법 일부 개정(1977. 12. 31. 법률 제3061호) 이전의 것으로서 이 사건에 적용 부적절함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 환송판결의 상고 적법성

• 법리 — 환송판결은 해당 심급에서 심판을 마치고 심급을 이탈시키는 종국판결이므로 민사소송법 제392조에 의해 상고 대상이 됨
• 포섭 — 원심은 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하였는바, 이 환송판결은 원심 심급에서의 심판을 종결시키는 판결임. 따라서 피고는 이에 대해 대법원에 바로 상고할 수 있음
• 결론 — 이 사건 상고는 적법함

쟁점 ②: 생모의 친권 (동일 호적 요건)

• 법리 — 민법 제909조 제3항의 입법 취지상 생모는 혼인외 출생자와 동일 호적 내에 있음을 요하지 않음
• 포섭 — 원고의 생모 소외 1은 원고와 동일 호적 내에 있지 아니하나, 개정 민법 아래에서는 동일 호적 여부와 무관하게 혈연관계에 있는 생모가 친권자가 됨. 원심이 소외 1을 원고의 친권자로 인정한 판단은 정당함. 피고가 원용한 구 판례(67스6 결정)는 1977년 민법 개정 이전의 것으로 이 사건에는 적용되지 않음
• 결론 — 피고의 상고이유는 이유 없음

최종 결론 — 상고 기각, 상고 소송비용 피고 부담

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참조: 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다3271 판결