94다50274 전부금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 전부명령 발령 당시 피전부채권이 존재하지 아니한 경우 전부명령의 효력 및 가압류 선행 부분에 대한 제3채무자의 변제 항변 가부
• 제3채무자가 채권양도(직접 지급 약정)를 한 경우 피전부채권 소멸 후에도 원고에 대한 인수채무가 병존하는지 여부

소송법적 쟁점

• 지연손해금 청구 확장 후 원심이 판단을 누락한 경우 해당 부분에 대한 상고 적법 여부 (재판의 탈루)
• 분할 가능한 주위적 청구의 일부에 대해 해제조건부 예비적 병합이 허용되는지 여부
• 금 35,000,000원 관련 원고 주장이 독립된 예비적 청구인지 주위적 청구 내 재항변(공격방어방법)인지 여부
• 원심의 석명권 행사 의무

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2) 사실관계

• 소외 1은 1986. 12. 30. 피고(학교법인 동양학원)에게 토지를 940,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 1987. 3.경까지 계약금·중도금 470,000,000원을 수령하여 잔대금 470,000,000원 채권을 보유함
• 원고는 1989. 8.경 소외 1에 대한 대여금 85,000,000원 및 약속어음금 35,000,000원 합계 120,000,000원 중 117,700,000원을 피보전채권으로 하여 소외 1의 피고에 대한 잔대금 채권 117,700,000원 부분에 가압류결정을 받고, 같은 달 19. 피고에게 송달됨
• 원고는 소외 1을 상대로 본안소송을 제기하여 1990. 9. 19. 가집행선고부 승소판결을 받고, 그 판결정본으로 전부명령 신청
• 같은 해 10. 23. 서울민사지방법원이 기존 가압류 117,700,000원 부분은 본압류 전이, 나머지 112,300,000원은 추가 압류 및 전부하는 전부명령 결정; 같은 해 10. 25. 피고에게 송달, 같은 해 11. 2. 확정
• 피고는 전부명령 송달(1990. 10. 25.) 이전에 이미 소외 1에게 토지매매 잔대금 전액을 변제하였다고 항변
• 원고는 예비적 청구로서, (① 1989. 5. 22.경 소외 2가 원·피고를 대리하여 잔대금 중 145,000,000원을 원고에게 직접 지급하기로 약정, ② 소외 3이 1987. 3. 10. 잔대금 중 35,000,000원을 원고에게 직접 지급하기로 약정) 주장
• 원고는 원심 제5차 변론기일(1994. 8. 23.)에 지연손해금 청구를 확장하였으나, 원심은 이에 대해 주문·이유에서 아무런 판단을 하지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법상 전부명령 관련 규정	피전부채권 부존재 시 전부명령 무효; 가압류 선행 부분에 대해서는 제3채무자가 이후 변제로 압류채권자에게 대항 불가
민사소송법상 청구의 예비적 병합	주위적·예비적 청구 병합; 예비적 청구는 주위적 청구가 인용되지 않을 경우를 대비하여 심판을 구하는 것
민사소송법상 석명권	법원은 당사자의 주장 취지를 명확히 밝히기 위해 석명권을 행사할 의무 있음
민사소송법상 재판의 탈루	확장된 청구에 대해 원심이 판단을 누락한 경우 해당 부분 소송은 원심에 계속 중인 것으로 보아 상고 대상 아님

판례요지

• 재판의 탈루와 상고 적법성: 원심이 확장된 지연손해금 청구 부분에 대해 주문·이유 어디에서도 판단을 하지 않은 경우, 해당 부분에는 재판의 탈루가 있고 그 소송은 아직 원심에 계속 중이므로 적법한 상고 대상이 되지 아니함

• 분할 가능한 주위적 청구에 대한 해제조건부 예비적 병합 허용: 주위적·예비적 청구가 분할 가능한 경우, 주위적 청구 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 예비적 청구를 하는 것도, 소송절차의 안정을 해치거나 예비적 청구의 성질에 반하지 아니하는 한 허용됨. 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우 나아가 예비적 청구를 심리할 것인지는 당사자 의사 해석의 문제임

• 피전부채권 부존재와 인수채무 병존: 피전부채권 일부가 변제로 소멸하여 전부금 청구가 인용될 수 없는 경우, 그 부분에 대한 집행채권 소멸 효력이 발생하지 아니하므로 인수채무도 병존하게 되어 원고는 인수채무자인 피고에게 변제를 구할 수 있음

• 주장 취지의 해석과 석명권 의무: 금 35,000,000원 약정 관련 원고 주장은 독립된 예비적 청구라기보다 주위적 청구 범위 내에서 피고의 변제 항변에 대한 재항변(공격방어방법)으로 볼 여지가 충분함. 원심은 석명권을 행사하여 주장 취지를 명확히 밝혔어야 함에도 이를 예비적 청구로 속단하고 판단을 누락한 것은 당사자 주장 오해 및 석명권 행사 해태로 판결에 영향을 미친 위법임

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 지연손해금 확장 청구 부분 상고 적법성

• 법리: 원심이 판단을 누락한 경우 해당 부분은 원심에 계속 중이므로 적법한 상고 대상이 되지 아니함
• 포섭: 원고가 원심 제5차 변론기일(1994. 8. 23.)에 지연손해금 청구를 확장하였으나, 원심은 주문·이유에서 아무런 판단을 하지 않았으므로 재판의 탈루에 해당하고, 해당 부분 소송은 여전히 원심에 계속 중임
• 결론: 지연손해금 청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하

쟁점 ② 금 145,000,000원 관련 예비적 청구(해제조건부 예비적 병합)

• 법리: 분할 가능한 주위적 청구 일부를 특정하여 해제조건부로 하는 예비적 병합도 허용됨; 주위적 청구 일부가 인용되지 않는 경우 예비적 청구 심리 여부는 당사자 의사 해석의 문제임
• 포섭: 원고의 예비적 청구(145,000,000원 인수채무 이행 청구)는 피전부채권 일부 소멸 부분에 대해 전부금 청구가 배척될 경우를 대비한 것으로, 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 한 예비적 병합으로 볼 여지가 충분함. 피전부채권 일부 소멸 시 그 부분 집행채권 소멸 효력이 없어 인수채무도 병존함. 원심은 주위적 청구가 어느 일부라도 인용되면 예비적 청구 전부를 배척하여야 한다고 판단하였으나, 이는 청구의 예비적 병합에 관한 법리 오해 및 석명권 행사 해태임
• 결론: 해당 부분 원심판결 파기환송

쟁점 ③ 금 35,000,000원 관련 주장의 법적 성격

• 법리: 법원은 석명권을 행사하여 당사자의 주장 취지를 명확히 밝혀 판단하여야 함
• 포섭: 원고의 금 35,000,000원 약정 주장은 청구취지를 별도로 확장하지 않고, 주위적 청구 범위 내에서 피고의 변제 항변에 대한 재항변(공격방어방법)으로 제기된 것으로 볼 여지가 충분함. 원심이 석명권을 행사하지 않고 이를 예비적 청구로 속단하여 판단을 누락한 것은 당사자 주장 오해 및 석명권 행사 해태로 판결에 영향을 미친 위법임
• 결론: 금 35,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 주위적·예비적 청구 부분 원심판결 파기환송

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참조: 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결