2011다30666 근저당권말소회복등기등·근저당권말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 물상보증인 소유 부동산 먼저 경매 시 후순위저당권자의 물상대위 가부
• 피고 2의 근저당권 불법말소와 원고 손해 사이의 인과관계 단절 여부
• 부기등기 미경료 상태에서 제3취득자(피고 회사)에 대한 대항 가부
• 변제자대위에 의한 부기등기의 요부 및 대항요건

소송법적 쟁점

• 대상청구(전보배상)를 예비적으로 병합한 경우 주위적 청구 인용 시 예비적 청구에 대한 판단 필요 여부
• 예비적 병합에서 원고의 항소이익 존부
• 선택적 병합 청구 중 일부가 이유 있을 때 원심판결 전부 파기 여부

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2) 사실관계

• 피고 2는 2004. 10. 30. 피고 1에게 3억 원을 대여하면서, 피고 1 소유의 이 사건 부동산 및 피고 1의 어머니 소외 1 소유의 가평 논에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 공동근저당권 설정받음
• 원고는 2006. 3. 7. 소외 1에게 1억 원을 대여하면서, 2006. 3. 8. 가평 논에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기 경료받음(후순위)
• 가평 논에 대한 임의경매절차 진행, 2007. 8. 20. 매각 후 경매법원이 2007. 9. 21. 1순위 국민은행에 약 2억 9,677만 원, 2순위 피고 2에게 약 3억 1,174만 원 각 배당
• 가평 논 매각대금으로 피고 2가 배당받은 시점(2007. 9. 21.)부터, 소외 1은 변제자대위에 의해 이 사건 근저당권 취득; 원고(후순위 근저당권자)는 이 사건 근저당권에 물상대위 가능한 지위였으나 부기등기 미경료
• 2007. 10. 17. 이 사건 근저당권이 '일부 포기'를 원인으로 말소됨(피고 2의 임의 말소, 말소 권한 없음); 같은 날 이 사건 부동산에 피고 솔로몬상호저축은행 명의 근저당권 설정
• 2008. 9. 10. 피고 회사(모아저축은행)가 이 사건 부동산에 채권최고액 9억 1,000만 원의 근저당권설정등기 경료, 같은 날 솔로몬상호저축은행 근저당권 말소
• 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차 진행, 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰, 낙찰대금 완납; 2010. 2. 26. 배당에서 잔여 약 6억 8,092만 원 전부 3순위 피고 회사에게 배당

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제481조	변제자대위 — 변제로 채권자를 대위하는 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리 행사
민법 제482조	변제자대위의 효과 — 법정대위자 상호간 및 제3자 보호 규정; 제2항 제1호: 저당물에 권리를 취득한 제3자에게 대항하려면 부기등기 필요

판례요지

• 대상청구의 허용 및 예비적 병합 판단 의무

  • 대상청구는 본래적 급부청구권의 현존을 전제로 이행불능·집행불능에 대비한 전보배상 청구로서, 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 해당하여 허용됨
  • 대상청구를 예비적으로 병합한 경우, 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단 생략 불가
  • 원고의 예비적 청구(손해배상 1억 원)는 주위적 청구(근저당권설정등기 회복의무)가 이행불능·집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구이므로, 단순병합에 해당하여 원심은 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함
  • 원심이 주위적 청구 인용을 전부판결로 보고 원고의 항소를 각하한 것은 대상청구 및 예비적 병합에 관한 법리 오해의 위법

• 물상보증인 소유 부동산 우선 경매 시 후순위저당권자의 물상대위

  • 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정된 경우, 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제받으면 물상보증인은 구상권 취득과 동시에 변제자대위로 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권 취득
  • 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전된 1번저당권에 대하여 물상대위 가능

• 피고 2의 불법말소와 손해의 확정적 발생 및 인과관계

  • 가평 논 매각대금으로 피고 2가 배당받은 2007. 9. 21. 원고는 이 사건 근저당권에 물상대위 가능한 지위 취득
  • 이후 부기등기를 미경료한 사이 피고 2가 이 사건 근저당권설정등기를 임의 말소하고, 이 사건 부동산에 피고 회사 등이 권리를 취득한 후 낙찰대금 완납으로, 원고가 회복등기 절차 이행 청구·부당이득반환청구 모두 불가능하게 된 2010. 1. 27. 경 손해 확정적으로 발생
  • 피고 2가 배당받은 날부터 말소일(2007. 10. 17.)까지 원고가 부기등기를 경료하지 않은 사정만으로 피고 2의 불법행위와 원고 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수 없음
  • 원심이 원고의 회복등기 미조치를 손해 발생 원인으로 본 것은 불법행위 손해배상책임의 인과관계 법리 오해의 위법

• 부기등기 미경료와 피고 회사에 대한 대항력 부재

  • 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 소외 1·원고는 부기등기를 마치지 못한 상태에서 이 사건 부동산에 권리를 취득한 피고 회사에 대항 불가
  • 피고 회사는 원고에 대하여 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상 의무 없음; 이를 이유로 원고의 피고 회사에 대한 청구를 배척한 원심 조치 정당

• 선택적 병합 청구 일부 인용 시 전부 파기

  • 선택적으로 병합된 수개 청구를 모두 기각·각하한 항소심 판결에 대해 상고법원이 일부 청구 상고를 이유 있다고 인정하면 원심판결 전부 파기

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고 1에 대한 대상청구·예비적 병합 판단 의무

• 법리: 대상청구를 예비적으로 병합한 경우는 현재·장래 급부청구의 단순병합으로, 주위적 청구 인용만으로 예비적 청구 판단 생략 불가
• 포섭: 원고의 예비적 청구(손해배상 1억 원)는 주위적 근저당권설정등기 회복의무 불이행 시를 대비한 전보배상으로서 대상청구에 해당; 단순병합이므로 원심은 원고 항소 부분인 예비적 청구 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구 인용을 전부판결로 보고 항소 각하
• 결론: 대상청구 및 예비적 병합에 관한 법리 오해의 위법 → 피고 1에 대한 부분 파기환송

쟁점 ② 피고 2의 불법말소와 손해배상 인과관계

• 법리: 불법행위와 손해 사이의 인과관계는 부기등기 미경료 등 피해자 사정만으로 단절되지 않음
• 포섭: 가평 논 경매로 피고 2가 배당받은 시점 원고는 물상대위 지위 취득; 피고 2가 말소 권한 없이 이 사건 근저당권설정등기를 임의 말소하고, 이 사건 부동산 낙찰대금 완납으로 원고의 회복등기 청구·부당이득반환청구 모두 불가능해진 2010. 1. 27.경 손해 확정적 발생; 그 사이 원고가 부기등기를 미경료한 사정만으로 인과관계 단절 불가
• 결론: 원심의 손해배상청구 배척은 인과관계 법리 오해 → 피고 2에 대한 부분(선택적 병합 전부) 파기환송

쟁점 ③ 피고 회사(모아저축은행)에 대한 회복등기 승낙 청구

• 법리: 민법 제482조 제2항 제1호에 의해 부기등기 미경료 시 저당물에 권리 취득한 제3자에게 대항 불가
• 포섭: 소외 1·원고가 부기등기를 미경료한 상태에서 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 후 피고 회사가 이 사건 부동산에 근저당권을 취득하였으므로, 피고 회사는 저당물에 권리를 취득한 제3자에 해당
• 결론: 피고 회사는 원고에 대해 회복등기 승낙의 실체법상 의무 없음 → 피고 회사에 대한 상고 기각

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참조: 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666 판결