• 원고는 피고를 상대로 1억 원 및 지연손해금 지급을 청구함
• 원고는 제1심 변론 과정에서 당초의 대여금 청구를 주위적 청구로 변경하고, 예비적으로 불법행위(사기)를 원인으로 한 손해배상 청구를 추가함
  • 주위적 청구: 원고가 피고에게 1억 원을 대여하였다는 취지
  • 예비적 청구: 원고가 피고에게 기망당하여 1억 원을 지급하였다는 취지
• 제1심은 주위적 청구(대여금)를 기각하고, 예비적 청구(손해배상)를 인용함
• 피고만이 항소를 제기함
• 원심(서울고등법원)은 피고만이 항소한 이상 심판대상이 예비적 청구 부분에 한정된다고 전제한 뒤, 피고의 불법행위가 인정되지 않는다는 이유로 예비적 청구마저 기각함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 함
• 항소심에서의 심판 범위도 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 함
• 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 제1심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 함
• 이 사건 주위적 청구(대여금)와 예비적 청구(사기로 인한 손해배상)는 그 명칭에도 불구하고 실질적으로 선택적 병합 관계에 있음
  • 두 청구 모두 원고가 피고에게 1억 원을 지급하였다는 동일한 기초 사실에 기반하고 있고, 동일한 금액의 지급을 구하는 것으로서 어느 하나가 인용되면 다른 청구를 심리할 필요가 없는 관계임

4) 적용 및 결론

선택적 병합 여부 및 항소심 심판범위

• 법리: 병합청구의 성질에 따라 선택적·예비적 병합을 구별하고, 항소심 심판범위도 병합청구의 성질을 기준으로 결정함. 실질적 선택적 병합 관계라면 피고만 항소한 경우에도 두 청구 모두 심판 대상이 됨
• 포섭: 이 사건 주위적 청구(대여금)와 예비적 청구(사기로 인한 손해배상)는 모두 원고가 피고에게 1억 원을 지급하였다는 동일한 기초 사실에 기반하고 동일한 금액의 지급을 구하는 것으로서, 명칭에도 불구하고 실질적으로 선택적 병합 관계에 해당함. 따라서 원심은 피고가 항소 대상으로 삼은 예비적 청구만을 심판대상으로 삼을 것이 아니라 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하였어야 함. 그럼에도 원심은 예비적 청구 부분만을 심판대상으로 삼아 청구를 기각하였는바, 이는 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것임
• 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원에 환송

참조: 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결