98다22253 근저당권설정등기회복
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 백지 위임장·계약서를 이용한 근저당권설정등기의 유효성 (민법 제126조 표현대리 성부)
- 토지거래허가를 배제·잠탈하는 매매계약의 효력
소송법적 쟁점
- 청구의 예비적 병합에서 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대한 판단을 누락한 경우, 누락된 예비적 청구 부분이 원심에 계속 중인지 아니면 상소심으로 이심되는지
- 종전 판례(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 80다1882 판결 등) 변경 여부
2) 사실관계
- 피고 1은 소외 3 소유의 이 사건 임야를 매수하여 일부 대금을 지급하고 잔금이 남은 상태에서, 소외 1·소외 2에게 미등기 전매함; 소외 1은 다시 원고들에게 그 일부를 미등기 전매함
- 소외 2가 피고 1에게 매매계약 이행 확보를 위한 근저당권 설정을 요구하자, 피고 1은 소외 3의 대리인 소외 4로부터 소외 3 명의의 백지 위임장·근저당권설정계약서·인감증명서를 받아 소외 2에게 교부함
- 소외 4는 미등기 전매 사실을 전혀 모른 채, 피고 1의 이 사건 임야 매매대금 잔금 지급의무 이행 담보 목적으로 위 서류를 교부한 것임
- 소외 2는 백지 부분에 채권자를 원고들·소외 2, 채무자를 소외 3으로 보충 기재하여 이 사건 근저당권설정등기를 마침; 이후 소외 1이 관계 서류를 위조하여 위 근저당권설정등기를 말소함
- 원고들은 매수 당시 토지거래허가를 받을 수 없음을 알면서도, 야생조류사육장 설치허가를 통해 지목을 잡종지로 변경하여 허가를 받을 의도로 매매계약을 체결함
- 이 사건 임야는 이후 피고 학교법인 용문학원이 취득함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민법 제126조 | 권한을 넘는 표현대리 — 제3자가 정당한 이유 있다고 믿을 때 성립 |
| 국토이용관리법(구) 토지거래허가 관련 규정 | 토지거래허가를 배제·잠탈하는 계약은 확정적 무효 |
| 민사소송법상 청구의 예비적 병합 법리 | 주위적 청구 배척 시 예비적 청구 반드시 심판 |
판례요지
4) 적용 및 결론
쟁점 ①: 근저당권설정등기의 유효성 및 표현대리 성부
- 법리: 권한을 넘는 표현대리(민법 제126조)가 성립하려면 제3자가 정당한 이유 있다고 믿었어야 함; 아무런 확인절차를 거치지 않았다면 정당한 이유 불인정
- 포섭: 소외 4는 피고 1의 이행담보 목적으로만 서류를 교부하였고, 소외 3과 원고들·소외 2 사이에 근저당권 설정 합의·승낙 전혀 없음; 원고들·소외 2가 소외 3이 거래상대방도 아닌 자들에 대한 근저당권 책임 부담 의사를 확인하는 절차를 전혀 거치지 않음
- 결론: 근저당권 유효 성립 불인정, 표현대리 불성립 → 회복등기청구 기각 정당, 상고이유 배척
쟁점 ②: 토지거래허가 잠탈 계약의 효력
- 법리: 토지거래허가를 배제·잠탈하는 내용의 계약은 확정적 무효
- 포섭: 원고들은 허가를 받을 수 없음을 알면서도 야생조류사육장 설치허가를 통해 지목을 변경하는 편법으로 허가를 우회할 의도로 매매계약 체결 → 처음부터 토지거래허가 잠탈 계획이 포함된 계약
- 결론: 매매계약 확정적 무효 → 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권 없음 → 피고 1을 상대로 소외 1을 대위한 토지거래허가신청청구의 소는 부적법, 각하 정당
쟁점 ③: 예비적 병합에서 판단 누락의 효과 (종전 판례 변경)
- 법리: 예비적 병합의 경우 주위적 청구를 배척 시 예비적 청구를 반드시 판단해야 하고, 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소 제기 시 상소심으로 이심됨 (종전 판례 변경)
- 포섭: 원심은 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복등기청구를 기각하면서도, "원고들이 예비적 청구에 관하여 항소하지 않았다"는 이유만으로 예비적 청구를 심판하지 않음; 그러나 제1심이 주위적 청구 일부(근저당권 회복등기 2/3 지분)를 인용하여 관련 예비적 청구가 제1심 심판대상이 되지 않았던 이상, 항소심이 그 인용 부분을 취소·기각하는 경우 반드시 해당 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단해야 함; 원심은 석명권도 행사하지 않고 각 청구 사이의 관계를 명확히 밝히지 않은 채 예비적 청구 판단을 누락함
- 결론: 원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구 부분 파기·환송
참조: 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 판결
