98다22253 근저당권설정등기회복

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 백지 위임장·계약서를 이용한 근저당권설정등기의 유효성 (민법 제126조 표현대리 성부)
• 토지거래허가를 배제·잠탈하는 매매계약의 효력

소송법적 쟁점

• 청구의 예비적 병합에서 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대한 판단을 누락한 경우, 누락된 예비적 청구 부분이 원심에 계속 중인지 아니면 상소심으로 이심되는지
• 종전 판례(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 80다1882 판결 등) 변경 여부

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2) 사실관계

• 피고 1은 소외 3 소유의 이 사건 임야를 매수하여 일부 대금을 지급하고 잔금이 남은 상태에서, 소외 1·소외 2에게 미등기 전매함; 소외 1은 다시 원고들에게 그 일부를 미등기 전매함
• 소외 2가 피고 1에게 매매계약 이행 확보를 위한 근저당권 설정을 요구하자, 피고 1은 소외 3의 대리인 소외 4로부터 소외 3 명의의 백지 위임장·근저당권설정계약서·인감증명서를 받아 소외 2에게 교부함
• 소외 4는 미등기 전매 사실을 전혀 모른 채, 피고 1의 이 사건 임야 매매대금 잔금 지급의무 이행 담보 목적으로 위 서류를 교부한 것임
• 소외 2는 백지 부분에 채권자를 원고들·소외 2, 채무자를 소외 3으로 보충 기재하여 이 사건 근저당권설정등기를 마침; 이후 소외 1이 관계 서류를 위조하여 위 근저당권설정등기를 말소함
• 원고들은 매수 당시 토지거래허가를 받을 수 없음을 알면서도, 야생조류사육장 설치허가를 통해 지목을 잡종지로 변경하여 허가를 받을 의도로 매매계약을 체결함
• 이 사건 임야는 이후 피고 학교법인 용문학원이 취득함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제126조	권한을 넘는 표현대리 — 제3자가 정당한 이유 있다고 믿을 때 성립
국토이용관리법(구) 토지거래허가 관련 규정	토지거래허가를 배제·잠탈하는 계약은 확정적 무효
민사소송법상 청구의 예비적 병합 법리	주위적 청구 배척 시 예비적 청구 반드시 심판

판례요지

• 근저당권설정등기 무효·표현대리 불성립

  • 소외 3과 원고들·소외 2 사이에 근저당권 설정에 관한 합의·승낙이 없었으므로 이 사건 근저당권은 설정 당시부터 유효하게 성립하였다고 볼 수 없음
  • 소외 4가 교부한 서류는 피고 1의 대금지급의무 이행 담보 목적이었고, 소외 3이 거래상대방도 아닌 원고들·소외 2에 대하여 근저당권의 성립 및 그에 따른 책임까지 부담할 의사가 있었는지 원고들·소외 2가 아무런 확인절차를 거치지 않았으므로, 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리로 인정될 수 없음

• 토지거래허가 잠탈 계약의 확정적 무효

  • 원고들과 소외 1 사이의 매매계약은 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효임
  • 따라서 원고들이 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 가짐을 전제로 피고 1에게 소외 1을 대위하여 토지거래허가신청절차 이행을 구하는 소는 부적법

• 예비적 병합과 판단 누락에 관한 법리 변경 (종전 판례 변경)

  • 청구의 예비적 병합은 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합된 것으로, 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며, 주위적 청구를 배척할 때에는 반드시 예비적 청구에 대하여 심판하여야 함
  • 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이므로, 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 예비적 청구도 모두 이심되고, 항소심이 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구를 반드시 심판하여야 함
  • 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대한 판단을 누락한 판결에 대하여 상소가 제기되면, 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되며, 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아님
  • 종전 반대 취지 판례(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881 판결; 1989. 9. 26. 선고 88다카10647 판결; 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결; 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결 등)는 이를 변경함
  • 제1심이 주위적 청구 일부를 인용한 경우, 그 인용 부분과 관련된 예비적 청구는 제1심의 심판대상이 되지 않으므로, 항소심이 그 인용 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 주위적 청구를 기각하는 경우에는 나아가 이와 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 근저당권설정등기의 유효성 및 표현대리 성부

• 법리: 권한을 넘는 표현대리(민법 제126조)가 성립하려면 제3자가 정당한 이유 있다고 믿었어야 함; 아무런 확인절차를 거치지 않았다면 정당한 이유 불인정
• 포섭: 소외 4는 피고 1의 이행담보 목적으로만 서류를 교부하였고, 소외 3과 원고들·소외 2 사이에 근저당권 설정 합의·승낙 전혀 없음; 원고들·소외 2가 소외 3이 거래상대방도 아닌 자들에 대한 근저당권 책임 부담 의사를 확인하는 절차를 전혀 거치지 않음
• 결론: 근저당권 유효 성립 불인정, 표현대리 불성립 → 회복등기청구 기각 정당, 상고이유 배척

쟁점 ②: 토지거래허가 잠탈 계약의 효력

• 법리: 토지거래허가를 배제·잠탈하는 내용의 계약은 확정적 무효
• 포섭: 원고들은 허가를 받을 수 없음을 알면서도 야생조류사육장 설치허가를 통해 지목을 변경하는 편법으로 허가를 우회할 의도로 매매계약 체결 → 처음부터 토지거래허가 잠탈 계획이 포함된 계약
• 결론: 매매계약 확정적 무효 → 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권 없음 → 피고 1을 상대로 소외 1을 대위한 토지거래허가신청청구의 소는 부적법, 각하 정당

쟁점 ③: 예비적 병합에서 판단 누락의 효과 (종전 판례 변경)

• 법리: 예비적 병합의 경우 주위적 청구를 배척 시 예비적 청구를 반드시 판단해야 하고, 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소 제기 시 상소심으로 이심됨 (종전 판례 변경)
• 포섭: 원심은 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복등기청구를 기각하면서도, "원고들이 예비적 청구에 관하여 항소하지 않았다"는 이유만으로 예비적 청구를 심판하지 않음; 그러나 제1심이 주위적 청구 일부(근저당권 회복등기 2/3 지분)를 인용하여 관련 예비적 청구가 제1심 심판대상이 되지 않았던 이상, 항소심이 그 인용 부분을 취소·기각하는 경우 반드시 해당 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단해야 함; 원심은 석명권도 행사하지 않고 각 청구 사이의 관계를 명확히 밝히지 않은 채 예비적 청구 판단을 누락함
• 결론: 원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구 부분 파기·환송

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참조: 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 판결