[표준] 302. 예비적 반소: 대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061 판결

2006다19061 동의절차이행

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

원고와 피고는 이 사건 건물의 증축에 관한 약정(이하 '이 사건 약정')을 체결하고, 약정에 설계도면을 첨부함
해당 설계도면에 따르면 원고 측 증축 바닥 면적(69.44㎡)이 원고측 잔존 여유건폐율을 초과하고, 그 초과분만큼 피고 측 잔존 여유건폐율이 감소되는 결과를 초래함
피고는, 원고가 위 사정을 알면서도 알리지 않아 기망당하였고 착오로 약정을 체결하였다는 이유로 사기·착오를 원인으로 약정 취소를 항변함
제1심은 본소와 반소 모두 소의 이익이 없다는 이유로 각하하였고, 원고만이 항소함
원심(항소심)은 본소청구를 인용하면서도, 원고만 항소하였으므로 심판범위가 본소에 한정된다고 보아 피고의 예비적 반소에 대해 판단하지 않음

적용법령

판례요지

사기·착오 취소 항변(본소 관련)
- 이 사건 약정에 첨부된 설계도면에 의해 증축될 각 층별 면적 및 층수가 특정되어 있어 증축에 따른 잔존건폐율 역시 이미 특정·합의된 상태였음
- 그 결과 양측 잔존 여유건폐율이 동일하게 유지될 수 없는 사정이 있었다 하더라도 이는 이미 쌍방이 합의한 사항이지, 계약 내용에 대한 착오라고 할 수 없음
- 원고측이 잔존건폐율에 관하여 피고를 기망하였음을 인정할 증거 없음
예비적 반소 심판대상 법리
- 예비적 반소는 본소청구의 인용을 조건으로 심판을 구하는 것임
- 제1심이 본소청구를 배척한 이상 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없음
- 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다 하더라도 그 효력은 없음 (대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조)
- 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대해 항소하지 않았다는 사유만으로 예비적 반소가 원심의 심판대상이 될 수 없는 것은 아님
- 따라서 원심이 원고의 항소를 받아들여 본소청구를 인용한 이상, 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 판단하였어야 함

쟁점 ① — 사기·착오에 의한 약정 취소 항변

법리 — 계약 내용이 이미 합의·특정된 경우 이를 착오로 볼 수 없으며, 기망 사실의 증명이 없으면 사기에 의한 취소도 불가
포섭 — 이 사건 약정에 첨부된 설계도면으로 각 층별 면적·층수·잔존건폐율이 특정되어 있었으므로 쌍방 합의 사항에 해당하고, 잔존건폐율 관련 기망을 인정할 증거도 없음
결론 — 피고의 사기·착오 취소 항변 배척; 원심 조치 적법; 본소에 관한 상고 기각

쟁점 ② — 예비적 반소의 심판범위 및 원심 판단 누락

법리 — 예비적 반소는 본소청구 인용을 조건으로 하는 것이므로 제1심이 본소를 배척한 경우 예비적 반소는 심판대상 자체가 될 수 없고, 이에 대한 제1심 판단은 효력이 없음. 따라서 피고가 반소에 대해 항소하지 않았더라도 항소심이 본소를 인용한 이상 예비적 반소는 당연히 심판대상이 됨
포섭 — 원심은 원고의 항소를 받아들여 본소청구를 인용하면서도, 원고만 항소하였다는 이유로 심판범위를 본소에 한정하고 피고의 예비적 반소를 전혀 판단하지 않음. 이는 예비적 반소에 관한 법리 오해에 해당함
결론 — 원심판결 중 반소에 관한 부분 파기, 서울고등법원에 환송

참조: 대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061 판결