97다362 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이미 분양된 공동주택에 관하여 체결한 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위(민법 제103조)로 무효인지 여부
• 반사회적 법률행위 성립을 위한 '적극 가담' 요건의 판단 기준

소송법적 쟁점

• 원고 등이 선정당사자를 선정할 수 있는 '공동의 이해관계' 요건 충족 여부

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2) 사실관계

• 소외 합자회사 영남주택(이하 '소외 회사')은 1993. 1. 16. 창원시장으로부터 이 사건 아파트 88세대에 대한 주택공급승인을 받고, 같은 달 18. 입주자모집공고를 함
• 같은 해 5. 31.까지 원고 등에게 이 사건 아파트를 모두 분양하였고, 계약금 및 제1회 중도금까지 수령한 상태였음
• 소외 회사는 1993. 10. 23. 준공검사를 받고, 같은 달 26. 소유권보존등기를 경료함
• 소외 회사 대표사원 소외 2(명신길)는 자금압박을 이유로 1993. 10. 하순 ~ 같은 해 11. 초순 사이에 사채 알선업자(김인영, 이호준, 제봉호, 한효기 등)를 통하여 피고들로부터 금원을 차용하고, 이 사건 아파트에 대하여 근저당권설정등기를 경료함
• 나머지 피고들은 소외 2가 임의로 선정한 세대의 등기부등본만 확인하고 직접 아파트를 확인하지 않은 채 금원을 대여하고 근저당권설정등기를 경료함
• 원고 등은 나머지 분양대금을 납부하고 1993. 12. 14.·21.·23. 자신들 명의로 소유권이전등기를 경료함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제103조	선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위 무효
구 주택건설촉진법 제32조, 제52조 제1항 제2호 (1992. 12. 8. 법률 제4530호 개정 전)	건설부장관이 정하는 주택 공급조건·방법·절차 위반 시 형사처벌
구 주택공급에관한규칙 제7조 제1항 제2호, 제4항 (1993. 9. 1. 건설부령 제537호 개정 전)	저당권 미말소 시 입주자 모집 금지; 입주자 모집공고 후 대지·주택 담보 제공 금지
민사소송법상 선정당사자 규정	공동의 이해관계 있는 다수자만 선정당사자 선정 가능

판례요지

• 반사회적 법률행위의 요건(적극 가담론)

  • 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되려면, 매도인의 배임행위 + 저당권자의 적극 가담 행위가 결합되어야 함
  • 저당권자가 목적물이 타인에게 매도된 사실을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 함
  • 근거: 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결; 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결; 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결
  • 원심은 피고들이 분양 완료 및 입주 예정 사실을 알면서 소외 2의 불법행위에 가담하였다고 판단하였으나, 피고들이 어떻게·어느 정도 소외 2의 배임행위에 적극 가담하였는지에 대한 아무런 언급이 없음
  • 나머지 피고들이 분양 사실을 알고 있었는지도 불분명하고, 이를 인정할 증거는 원고 측의 추측 진술에 불과함
  • 결국 원심이 반사회적 법률행위 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 채 무효로 단정한 것은 위법임

• 선정당사자의 공동의 이해관계 요건

  • 공동의 이해관계란 다수자 상호 간에 공동소송인이 될 관계에 있으면서, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미함
  • 권리·의무가 동종이고 발생원인이 동종인 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없음
  • 이 사건은 원고 등이 각자 해당 근저당권자를 상대로 한 등기말소청구사건을 병합한 것으로, 소송 목적 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과함
  • 주요 공격방어방법을 공통으로 하지 않으므로 공동의 이해관계 있는 다수자에 해당하지 않음
  • 원심이 이를 간과하고 선정당사자 선정을 허용한 것은 선정당사자에 관한 법리 오해의 위법이 있음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 반사회적 법률행위 무효 여부

• 법리 — 이미 매도된 부동산에 대한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효이려면, 저당권자가 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청·유도하는 등 적극 가담 행위가 있어야 함. 단순히 매도 사실을 아는 것만으로는 부족함.
• 포섭 — 원심은 피고들이 분양 완료·입주 예정 사정을 알면서 소외 2의 불법행위에 가담하였다고 하나, 피고들이 적극적으로 근저당권설정을 요청·유도하였다는 점에 관한 증거가 없음. 나머지 피고들의 경우 분양 사실 인지 여부조차 불분명하며, 등기부등본만 확인한 채 금원을 대여한 것에 불과함. 원고 측 추측 진술 외에 달리 적극 가담을 인정할 증거 없음.
• 결론 — 피고들이 분양 완료 사실을 알고 있었는지, 나아가 소외 2의 배임행위에 어떻게·어느 정도 적극 가담하였는지를 더 심리하여야 함. 원심의 무효 단정은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리 오해로 위법.

쟁점 2: 선정당사자 선정의 적법성

• 법리 — 선정당사자 선정을 위한 '공동의 이해관계'는 공동소송인이 될 관계 + 주요 공격방어방법의 공통을 모두 요함. 권리·의무 및 발생원인이 동종인 것만으로는 부족함.
• 포섭 — 이 사건은 원고 등이 각각 자신의 근저당권자를 상대로 한 독립적 등기말소청구를 병합한 것으로, 소송 목적 권리와 발생원인의 동종에 불과하고 주요 공격방어방법을 공통으로 하지 않음.
• 결론 — 원고 등 사이에 선정당사자 선정을 위한 공동의 이해관계가 없음에도 이를 허용한 원심은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있음.

최종 결론 — 원심판결 파기, 부산고등법원에 환송.

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참조: 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결