• 피참가인(피고)이 원고 주장 사실을 명백히 다투지 아니하여 의제자백이 성립하는 경우, 보조참가인이 그 사실을 다투는 소송행위가 민사소송법 제76조 제2항에서 말하는 "피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우"에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 원고(망인의 승계인)는 망인이 이 사건 각 토지를 점유하였음을 이유로 점유취득시효 완성에 따른 소유권이전등기를 청구함
• 원심 인정 사실에 의하면, 망인은 안국사의 점유를 전제로 한 점유보조자에 불과하거나, 가사 독립적 점유를 인정하더라도 이는 안국사 사찰 또는 다른 사람의 소유를 전제로 한 점유로서 자주점유의 추정이 번복됨
• 피고 14 내지 20을 제외한 나머지 피고들은 변론기일에 출석하지 아니하고 원고 주장 사실을 명백히 다투지 아니함
• 위 피고들을 위하여 피고 14 내지 20이 보조참가신청을 하면서 원고 주장 사실을 다툼

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 보조참가인의 소송행위 효력 법리: 민사소송법 제76조 제2항이 규정하는 "참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우"란 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말하고, 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 이에 해당하지 않음
• 피참가인이 원고 주장 사실을 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 제150조에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도, 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실을 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라 할 수 없어 소송행위의 효력이 없다고 할 수 없음
• 자주점유: 망인의 점유는 안국사의 점유보조자에 불과하거나, 독립적 점유를 인정하더라도 타인의 소유를 전제로 한 것이어서 자주점유의 추정이 번복됨

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 자주점유 해당 여부 (시효취득 주장)

• 법리: 점유취득시효가 인정되려면 자주점유가 인정되어야 하며, 타인 소유를 전제로 한 점유는 자주점유의 추정이 번복됨
• 포섭: 원심은 채용 증거에 의하여 망인이 안국사의 점유보조자에 불과하거나, 가사 독립점유를 인정하더라도 안국사 사찰 또는 다른 사람의 소유를 전제로 한 점유임을 인정함. 소유의 의사로 점유하였다고 볼 달리 증거 없음. 원심의 사실인정에 채증법칙 위반 없음
• 결론: 원고의 시효취득 주장 배척 정당, 상고이유 제1점 이유 없음

쟁점 ②: 보조참가인의 소송행위 효력

• 법리: 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 명백히 적극적으로 배치될 때만 효력 없고, 소극적 불일치에 그치는 경우에는 효력이 있음
• 포섭: 피고 14 내지 20을 제외한 나머지 피고들이 변론기일에 출석하지 아니하고 원고 주장 사실을 다투지 아니하여 의제자백 상태가 되었더라도, 보조참가인인 피고 14 내지 20이 보조참가신청을 하면서 원고 주장 사실을 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되지 않음. 따라서 보조참가인의 소송행위 효력 인정되고, 이를 토대로 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 배척한 원심은 정당함
• 결론: 변론주의에 관한 법리오해 없음, 상고이유 제2점 이유 없음

최종 결론

• 상고 기각, 상고비용 원고 부담

참조: 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결