2014다13044 청구이의

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우 그 취하의 효력
• 피참가인이 재심사유를 알고도 상소를 제기하지 않아 판결이 확정된 경우 보조참가인의 재심의 소 제기 가능 여부
• 파산관재인이 수행한 소송의 확정판결 효력이 파산채무자에게 미치는 경우 파산채무자의 공동소송적 보조참가 적법성

소송법적 쟁점

• 제1심이 공동소송적 보조참가 허부에 관한 재판을 누락한 경우 항소심의 심판 가능 여부
• 항소의 이익 유무 및 그에 대한 직권조사 여부
• 지방법원 합의부가 단독판사 제1심 판결에 대해 항소심 관할권을 가지는지 여부

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2) 사실관계

• 파산채무자 주식회사 퍼스트코프(이하 '참가인')가 피고를 상대로 서울남부지방법원 2009가단45362호로 약속어음 공정증서에 기한 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소(재심대상사건)를 제기하던 중 파산선고를 받음
• 파산관재인인 원고가 소송수계 후 2010. 9. 7. 일부 승소의 재심대상판결을 받음. 판결정본은 같은 달 10. 원고 본인 및 피고 소송대리인에게 각 송달됨
• 원고와 피고는 항소하지 않았고, 원고 보조참가인만 공동소송참가신청 및 항소를 제기하였으나 원고가 2010. 11. 17. 항소를 취하함
• 항소심은 2011. 4. 20. 원고 보조참가인의 공동소송참가신청 및 항소를 각하하고, 재심대상판결이 2010. 9. 25. 확정됨으로써 소송이 종료되었음을 선언함. 원고 보조참가인이 상고하였으나 기각됨
• 원고 보조참가인은 2012. 7. 27. 재심대상판결에 대해 '소송신탁 주장'과 '경개 주장'에 관한 판단누락을 재심사유로 이 사건 재심의 소를 제기함
• 참가인은 2013. 3. 14. 제1심법원에 공동소송적 보조참가신청서를 제출하고, 신청서가 2013. 3. 20. 원·피고 소송대리인에게 송달됨
• 피고는 2013. 3. 22. 참가 불허 취지의 준비서면을 제출하여 이의를 신청함
• 원고는 2013. 3. 21. 소취하서를 제출하여 이 사건 재심의 소를 취하함
• 제1심은 참가인의 공동소송적 보조참가 허부에 대한 재판을 누락한 채 판결을 선고함
• 원심(서울남부지방법원 2013나11398)은 참가인의 공동소송적 보조참가신청이 부적법하다며 각하하고, 원고의 재심의 소 취하로 재심의 소가 부적법하게 되었다며 본안도 각하함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제67조 제1항	필수적 공동소송에서 공동소송인 1인의 소송행위는 전원의 이익을 위해서만 효력 발생
민사소송법 제73조 제1항	보조참가 이의 신청 시 법원은 참가 허부를 결정하여야 함
민사소송법 제76조 제1항 단서	보조참가인은 참가 당시 소송상태를 기준으로 피참가인이 할 수 없는 행위 불가
민사소송법 제78조	공동소송적 보조참가에 필수적 공동소송 규정 준용
민사소송법 제451조 제1항 단서	당사자가 재심사유를 알고도 상소에서 주장하지 않은 경우 재심의 소 제기 불가
법원조직법 제32조 제2항	지방법원 합의부의 항소심 관할 규정

판례요지

• 항소의 이익: 직권조사사항으로서 당사자 주장은 직권발동 촉구 의미에 불과하므로 판단하지 않더라도 판단누락의 상고이유가 될 수 없음(대법원 88다카25274, 94다31549 등 참조). 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 주문을 표준으로 상소 제기 당시를 기준으로 판단함(대법원 94다21207 등 참조)

• 재판 누락과 상소 대상: 이의 신청된 보조참가 허부에 관하여 주문에 설시가 없으면 재판이 누락된 것이므로 해당 부분은 여전히 그 심급에 계속 중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 않음(대법원 2005두15700 참조)

• 파산채무자의 공동소송적 보조참가 적법성: 파산관재인이 파산재단에 관한 소송을 할 때 그 재판의 효력이 미치는 채무자는 통상의 보조참가는 물론 공동소송적 보조참가를 할 수도 있음(대법원 2011다109876 참조)

• 공동소송적 보조참가와 재심의 소 취하의 효력: 재심의 소를 취하하는 것은 확정판결의 효력을 배제할 기회를 상실하게 하는 행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불리한 행위임. 따라서 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 참가인의 동의가 없는 한 효력이 없음. 특히 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우에도 피참가인의 재심의 소 취하가 공동소송적 보조참가인에게 불리한 영향을 미칠 수 없으므로 재심의 소 제기가 무효 또는 부적법하게 된다고 볼 수 없음

• 재심의 소 제기 제한: '재심사유를 알고 주장하지 아니한 때'에는 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우도 포함됨(대법원 84후68, 91다29057 등 참조). 판단누락과 같은 재심사유는 특별한 사정이 없는 한 판결정본 송달에 의하여 알게 되었다고 봄(대법원 88누5570 참조). 공동소송적 보조참가인도 보조참가인의 성질을 가지므로 참가 당시 소송상태를 기준으로 피참가인이 할 수 없는 행위는 할 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 항소심 심급관할

• 법리: 법원조직법 제32조 제2항에 따라 지방법원 합의부는 단독판사 제1심판결에 대한 항소심 관할권을 가짐
• 포섭: 원심이 지방법원 합의부로서 단독판사 제1심판결에 대한 항소심으로 심판한 조치는 위 규정에 따른 것임
• 결론: 심급관할 위반의 위법 없음. 상고이유 불인정

쟁점 ② 피고의 항소 이익

• 법리: 항소 이익은 주문 기준으로 상소 제기 당시를 기준으로 판단함. 항소 이익은 직권조사사항이므로 판단 누락이 있어도 상고이유 불가
• 포섭: 제1심이 피고 전부 패소 판결을 선고하였으므로 피고에게 항소 이익이 있음이 명백함
• 결론: 피고에게 항소의 이익이 없다거나 원심이 판단을 누락하였다는 주장 불인정

쟁점 ③ 공동소송적 보조참가 허부 재판의 누락

• 법리: 이의 신청된 보조참가 허부는 주문에 기재되어야 하고, 주문에 설시 없으면 재판 누락으로서 해당 부분은 그 심급에 계속 중이므로 적법한 상소 대상이 아님
• 포섭: 피고가 이의를 신청하였음에도 제1심이 참가인의 공동소송적 보조참가 허부를 주문에 전혀 기재하지 않음 → 재판 누락으로 해당 부분은 제1심에 계속 중이어서 항소의 대상이 되지 아니함. 그럼에도 원심이 이를 심판대상으로 오인하여 참가신청을 각하한 것은 재판 누락 및 상소 대상에 관한 법리 오해에 해당함
• 결론: 원심판결 중 공동소송적 보조참가신청 각하 부분 파기

쟁점 ④ 재심의 소 취하의 효력 및 재심 적법성

• 법리(취하 효력): 공동소송적 보조참가인 참가 후 피참가인의 재심의 소 취하는 참가인에게 불리한 행위로서 참가인 동의 없는 한 효력 없음. 통상의 보조참가인이 제기한 재심의 소에서도 피참가인의 취하가 공동소송적 보조참가인에게 불리한 영향을 미칠 수 없음
• 포섭(취하 효력): 참가인이 공동소송적 보조참가를 한 후 원고가 재심의 소를 취하하였으나, 이는 참가인의 동의가 없는 한 효력 없고 재심의 소 제기가 무효 또는 부적법하게 되지 않음. 이 점에 관한 원심의 각하 조치는 민사소송법 제76조 제2항 등에 관한 법리 오해임
• 법리(재심사유): 재심사유를 알고도 상소를 제기하지 않아 판결이 확정된 경우 당사자는 해당 재심사유로 재심의 소를 제기할 수 없고, 보조참가인·공동소송적 보조참가인도 마찬가지임
• 포섭(재심사유): 원고는 재심대상판결 정본 송달(2010. 9. 10.)로써 판단누락의 재심사유를 알게 되었다고 볼 것인데, 항소를 제기하지 않고 원고 보조참가인의 항소도 취하하여 판결이 확정됨 → 원고는 판단누락을 재심사유로 재심의 소를 제기할 수 없음. 피참가인이 재심의 소를 제기할 수 없는 이상 원고 보조참가인도 같은 사유로 재심의 소 제기 불가. 참가인이 공동소송적 보조참가를 하였더라도 마찬가지임. 따라서 이 사건 재심의 소는 적법한 재심사유에 해당하지 않는 사유만을 주장한 것으로 부적법함
• 결론: 재심의 소 각하 결론 유지(원심의 법리 오해는 있으나 결론에 영향 없음). 이 부분 상고기각

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참조: 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결