2005다49430 사해행위취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 소유권이전행위가 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위(배임행위)에 해당하는지 여부
• 주위적 청구(채권자대위에 의한 소유권이전등기·근저당권설정등기 말소)와 예비적 청구(이행불능에 따른 전보배상)의 법률상 양립 가능 여부

소송법적 쟁점

• 확정판결(대전지방법원 99나9330호)의 기판력이 이 사건 주위적 청구에 미치는지 여부
• 예비적 공동소송(민사소송법 제70조 제1항)의 성립 여부 및 그 요건인 '법률상 양립할 수 없는' 관계의 의미
• 예비적 공동소송에서 일부 청구에 대해 판단을 누락한 경우의 처리 방법(판단유탈 해당 여부)

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2) 사실관계

• 원고 등은 피고 등에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무 이행을 구할 피보전권리 보유
• 피고 등은 피고 선정자 2에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전함(대전지방법원 금산등기소 접수 제11775호 소유권이전등기)
• 피고 선정당사자 2는 위 소유권이전등기에 기하여 같은 등기소 접수 제11776호로 근저당권설정등기를 마침
• 원고 등은 주위적으로, 위 소유권이전은 상대방의 적극 가담에 의한 배임행위로서 반사회질서의 법률행위(또는 통정허위표시)에 해당하여 무효라고 주장하며 피고 등을 대위하여 위 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 청구
• 원고 등은 예비적으로, 주위적 청구가 배척될 경우 피고 등의 소유권이전등기의무가 이행불능 상태에 빠진 것이라고 주장하며 전보배상을 청구
• 제1심 및 원심은 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용되었음을 이유로 예비적 청구에 대하여 아무런 판결 주문을 내지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제70조 제1항	예비적·선택적 공동소송: 법률상 양립할 수 없는 청구를 수인의 피고에 대하여 예비적·선택적으로 병합하는 소송형태
민사소송법 제70조 제2항	예비적·선택적 공동소송에서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 함
민사소송법 제420조 본문	항소심에서 제1심 판결 이유를 인용할 수 있는 근거
민사소송법 제437조	파기 후 자판 근거

판례요지

• '법률상 양립할 수 없다'의 의미

  • 동일 사실관계에 대한 법률적 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한쪽 법률효과가 인정되면 다른 쪽 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있는 경우
  • 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 일방의 법률효과를 긍정·부정하고 이로써 타방의 법률효과를 부정·긍정하는 반대의 결과가 되는 경우
  • 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미
  • 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함 (대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 참조)

• 예비적 공동소송에서 판단 누락의 처리

  • 민사소송법 제70조 제2항에 의하여 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 함
  • 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결한 경우, 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 다투어야 함
  • 판결에서 누락된 공동소송인은 판단유탈 시정을 위하여 상소를 제기할 이익이 있음
  • 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용된 경우, 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구는 이유 없다고 할 수밖에 없으므로 반드시 기각 판결을 하여야 함

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4) 적용 및 결론

기판력 저촉 여부

• 법리: 기판력은 당사자와 소송물이 동일한 경우에 미침
• 포섭: 이 사건 주위적 청구는 확정된 대전지방법원 99나9330호 사건과 당사자 및 소송물이 상이함
• 결론: 확정판결의 기판력에 저촉되지 않음 → 본안 전 항변 배척 정당

주위적 청구의 당부

• 법리: 상대방의 적극 가담에 의한 배임행위는 반사회질서의 법률행위로 무효이고, 무효인 소유권이전등기 및 이에 기한 근저당권설정등기에 대해 채권자가 채권자대위권으로 말소를 구할 수 있음
• 포섭: 피고 등이 피고 선정자 2에게 소유권을 이전한 것은 상대방의 적극 가담에 의한 배임행위로서 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효이고, 원고 등은 피고 등에 대한 피보전권리 범위 내에서 대위 행사 가능
• 결론: 주위적 청구 중 별지 목록 부동산의 15/48 지분에 관한 소유권이전등기(접수 제11775호) 및 근저당권설정등기(접수 제11776호)의 말소 청구 인용; 나머지 주위적 청구는 기각

예비적 청구의 처리(판단유탈 여부)

• 법리: 예비적 공동소송에서 두 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계이면 민사소송법 제70조 제2항에 의해 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고, 주위적 청구가 인용되면 예비적 청구는 반드시 기각 판결을 하여야 함
• 포섭: 주위적 청구(통정허위표시·반사회질서 법률행위 해당 여부)에 관한 판단 이유가 예비적 청구(이행불능에 따른 전보배상)의 판단 이유에 영향을 주어 판단 과정이 필연적으로 상호 결합된 관계에 있으므로, 두 청구는 법률상 양립할 수 없음. 또한 주위적 청구는 전체적으로 예비적 청구와 상대방을 달리하므로 민사소송법 제70조 제1항의 예비적 공동소송에 해당함. 그럼에도 원심은 예비적 청구에 대해 아무런 판결 주문을 내지 않음
• 결론: 원심의 판단유탈은 예비적 공동소송에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 잘못에 해당 → 원심판결 파기, 주위적 청구 인용 범위에서 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구(피고 선정자 3, 4에 대한 부분)를 기각

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참조: 대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결