80다3231 분묘이장

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 민법 제996조의 호주상속 효력 규정이 가족 사망 시 분묘에 관한 처분권한 귀속에도 적용되는지 여부
• 처가 먼저 사망한 경우 부(父)가 제주(祭主)가 된다는 관습이 분묘 소유권·처분권한의 귀속 근거가 될 수 있는지 여부
• 관습법과 사실인 관습의 구별 및 각각의 법적 효력

소송법적 쟁점

• 분묘 철거 및 묘역 인도 청구소송의 피고 적격(분묘에 대한 처분권한 없는 자를 피고로 한 소의 적법 여부)
• 관습법과 사실인 관습의 주장·입증 책임 귀속

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2) 사실관계

• 원고는 피고를 상대로 이 사건 분묘의 철거 및 묘역에 해당하는 임야 부분의 인도를 청구함
• 이 사건 분묘는 피고의 어머니인 망 박분금의 묘임이 당사자 사이에 다툼 없음
• 피고는 망인의 장남으로서 분묘를 사실상 설치하고 수호·관리하였음
• 피고와 동일 가적에 피고의 아버지 소외 이인창이 호주로서 생존하고 있음이 호적등본에 의해 인정됨
• 원심(광주고등법원)은 호주 겸 제사상속인만이 분묘에 대한 처분권한을 가진다고 보아, 피고는 그 요건을 충족하지 못하므로 이 사건 소는 부적법하다고 판시하여 각하함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제996조	호주상속의 효력으로 분묘에 속한 1정보 이내 금양임야, 600평 이내 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 승계
민법 제1조	민사에 관하여 법률 규정 없으면 관습법에 의하고, 관습법 없으면 조리에 의함(관습법의 보충적 법원성)
민법 제106조	법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있고 당사자의 의사가 명확하지 않은 때에는 그 관습에 의함(사실인 관습의 의사보충적 효력)
가정의례준칙 제13조(대통령령 제6680호)	사망자의 배우자와 직계비속이 상제가 되고, 주상은 장자, 장자 없으면 장손이 됨

판례요지

• 민법 제996조 적용범위: 동조는 호주상속의 효력에 관한 규정으로서, 호주상속과 무관한 가족(처 등)이 사망한 경우에는 그 적용이 없음. 호주라 하여 그 가족의 분묘 등에 관한 권리가 당연히 귀속된다고 할 근거 없음.

• 관습법과 사실인 관습의 구별:

  • 관습법: 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것. 법령과 같은 효력을 가지며, 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력 있음.
  • 사실인 관습: 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범이나, 법적 확신·인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도에 이르지 않은 것. 법령으로서의 효력 없이 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자 의사를 보충함에 그침.

• 주장·입증 책임: 관습법은 원칙적으로 법원이 직권으로 확정. 사실인 관습은 당사자가 주장·입증하여야 함. 다만 관습의 존부 자체 및 그것이 관습법에 이르렀는지 여부를 가리기 어려우므로, 법원이 알 수 없을 경우 결국 당사자가 주장·입증할 필요에 이름.

• 민법 제1조와 제106조의 관계 및 사실인 관습의 적용 한계:

  • 민법 제1조는 관습법의 보충적 효력을 인정하는 것이고, 민법 제106조는 사법자치가 인정되는 분야에서 관습의 의사보충적 효력을 정한 것.
  • 해당 분야의 제정법이 주로 강행규정인 경우, 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 관습에 법적 효력을 부여할 수 없음.
  • 따라서 원심 인정의 관습을 재판의 자료로 삼으려면, 그것이 관습법인지 사실인 관습인지를 먼저 가려 그에 따라 적용 여부를 밝혔어야 함.

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 민법 제996조의 적용 범위 및 호주의 분묘 처분권한 귀속

• 법리: 민법 제996조는 호주상속의 효력에 관한 것으로 호주상속과 무관한 가족 사망의 경우에는 적용 없음.
• 포섭: 이 사건 분묘는 피고의 어머니인 망 박분금의 묘로서 호주상속과 무관한 가족 사망의 경우에 해당함. 피고의 아버지 이인창이 호주로 생존한다는 사실만으로는 이인창이 망인의 분묘에 관한 권리를 당연히 취득한다고 할 수 없으므로, 피고가 호주상속인이 아니라는 이유만으로 분묘 소유권 또는 처분권한을 부정한 원심의 판단은 민법 제996조에 관한 법리를 오해한 것임.
• 결론: 원심의 이 부분 판단 위법.

쟁점 ②: 관습의 재판 자료 적격 — 관습법인지 사실인 관습인지 구별 필요

• 법리: 관습법은 법령과 같은 효력, 사실인 관습은 의사보충적 효력만 인정되며, 사실인 관습은 강행규정 분야에서는 원칙적으로 법적 효력 부여 불가.
• 포섭: 원심이 인정한 '처가 먼저 사망한 경우 부가 제주가 된다는 관습'이 관습법에 해당한다면, 가정의례준칙 제13조(장자가 주상)에 저촉될 여지가 있어 관습법으로서의 효력이 부정될 수 있음. 사실인 관습이라면 당사자의 주장·입증이 선행되어야 하고, 해당 분야가 강행규정 영역인지 임의규정 영역인지를 심리하였어야 함. 원심은 위 관습이 관습법인지 사실인 관습인지를 구별하지 않은 채 재판의 자료로 삼아 심리를 다하지 않음.
• 결론: 관습법 및 사실인 관습의 효력·성격에 관한 법리를 오해하여 심리미진의 위법이 있음.

최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 광주고등법원에 환송.

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참조: 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결