74다1366 근저당권설정등기말소등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 제3자의 문서위조로 이루어진 부실등기에 대해 등기신청권자(회사)에게 과실이 있는 경우 상법 제39조(부실등기의 효력)를 적용하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없는지 여부
- 회사가 표현대표이사의 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 경우 상법 제395조(표현대표이사)를 유추적용하여 선의의 제3자에게 책임을 지는지 여부
2) 사실관계
- 소외 대한지업주식회사는 창립 당시 소외 나용균이 대표이사로 선임되었다가 퇴임 전까지 재직함
- 위 회사는 1955년경부터 영업 부진으로 사실상 휴업 상태에 들어가 임직원 출근 없이 방치됨. 대표이사 직인 등도 회사 사무실에 보관됨
- 회사 감사인 소외 2가 대표이사 직인을 도용하여 임시주주총회 의사록 및 이사회 회의록을 위조한 후 소외 1을 대표이사로 선임된 것처럼 변경등기를 신청함
- 이에 소외 1이 1963. 6. 27.부터 대표이사로 등기되어 이후 두 차례 중임등기까지 경료됨
- 소외 1은 대표이사 자격으로 제3자와 민·형사 쟁송을 수행하는 등 대표이사 업무를 처리하였으나, 진정한 대표이사 나용균 등으로부터 이의를 받은 사실이 없음
- 원고는 1969. 12. 27. 소외 1로부터 계쟁 부동산을 매수하였고, 1970. 11. 24. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료됨
- 부실등기 경료 이후 원고의 매수 시까지 약 6년간 부실등기 상태가 존속함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 상법 제39조 | 고의 또는 과실로 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못함 |
| 상법 제395조 | 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임 |
| 민사소송법 제406조 | 원심 파기 환송 근거 |
판례요지
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상법 제39조의 적용 범위: 동조는 등기신청권자 스스로 고의 또는 과실로 사실과 상위한 내용의 등기신청을 함으로써 부실등기를 한 경우에 한하여 적용되는 것임. 등기신청권자 아닌 제3자가 문서위조 등의 방법으로 등기신청권자의 명의를 도용하여 부실등기를 경료한 경우, 등기신청권자에게 그 과실이 있다 하더라도 이를 등기신청권자 스스로 고의 또는 과실로 등기신청한 것과 동일시할 수 없음. 또한 이미 경료된 부실등기를 등기신청권자가 알지 못하여 부실등기 상태가 존속된 경우, 이를 발견하여 시정하지 못한 과실이 있더라도 역시 스스로 사실과 상위한 등기를 신청한 것과 동일시할 수 없음. 따라서 제3자의 문서위조로 이루어진 부실등기에서는 등기신청권자에게 부실등기의 경료 및 존속에 관한 과실이 어느 정도이든, 그 과실만을 사유로 상법 제39조를 적용하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 볼 수 없음.
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상법 제395조의 적용 범위: 표현대표이사의 행위에 대하여 회사가 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인한 경우에만 한함. 회사의 승인 없이 임의로 명칭을 잠칭한 자의 행위에 대해서는, 회사가 그 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 과실이 있다 하더라도, 회사 책임으로 돌려 선의의 제3자에게 책임을 지우는 취지가 아님.
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 상법 제39조 부실등기의 효력
- 법리: 상법 제39조는 등기신청권자 스스로 고의·과실로 부실등기를 신청한 경우에 한해 적용되며, 제3자의 문서위조로 이루어진 부실등기에 관한 과실은 동조 적용 근거가 되지 못함
- 포섭: 본건 부실등기는 회사 감사인 소외 2가 대표이사 직인을 도용하여 의사록·회의록을 위조하고 변경등기를 신청한 것으로, 등기신청권자인 회사 자신의 신청에 의한 것이 아님. 원심은 회사가 6년여간 회사를 방치하고 인장보관을 점검하지 않은 점, 부실등기 경료 후 6년간 이를 발견·시정하지 않은 점 등을 들어 '중대한 과실'로 상법 제39조를 적용하였으나, 이는 제3자 도용에 의한 부실등기에 등기신청권자의 과실을 자기 신청과 동일시한 것으로 법리 오해에 해당함
- 결론: 상법 제39조 적용 불가. 이 점 상고이유 이유 있음
쟁점 2 — 상법 제395조 표현대표이사의 책임
- 법리: 상법 제395조에 의한 회사 책임은 회사가 명칭사용을 명시적·묵시적으로 승인한 경우에 한하며, 승인 없이 명칭을 잠칭한 자의 행위에 대해서는 회사에 과실이 있더라도 적용 불가
- 포섭: 소외 1은 회사의 승인 없이 소외 2의 문서위조로 대표이사로 등기되었고, 회사는 이를 알지 못하였음. 원심은 회사가 대표이사 잠칭 사실을 알지 못하더라도 중대한 과실이 있다는 이유로 상법 제395조를 유추적용하였으나, 이는 명칭사용에 대한 회사의 승인을 요건으로 하는 표현대표이사 법리를 오해한 것임
- 결론: 상법 제395조 적용 불가. 이 점 상고이유 이유 있음
최종 결론: 원판결 파기, 서울고등법원에 환송
참조: 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1366 판결
