79다1618 소유권이전등기
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 위조된 매도증서에 기한 가등기의 원인무효 여부
- 불법 대표사원 명의 등기에 대한 상법 제39조(불실등기) 적용 시, 고의·과실 판단 기준이 되는 '대표사원'의 범위
- 행방불명 상태의 적법 대표사원을 기준으로 불실등기 고의·과실 유무 판단 가능 여부
- 소유권이 제3자에게 이전된 후 피고(전 소유자)의 원인무효 가등기 말소청구 적격 여부
소송법적 쟁점
- 채권자대위소송에서 소 취하 후, 피대위자(채무자)에 대한 재소금지(민사소송법 제240조 제2항) 적용 여부
- 가등기말소소송의 소송물 범위: 원인무효 사유를 달리 구성하여도 동일 소송물로 볼 수 있는지 여부
- 다른 당사자 간 소송상 화해 및 소각하 확정판결의 기판력이 본건에 미치는지 여부
2) 사실관계
- 본건 부동산은 원래 피고(보림합명회사) 소유였음
- 피고 회사 설립 당시 대표사원 임병기는 6·25사변 중 납치되어 행방불명 상태였음
- 임병기 행방불명 중, 소외인들이 임병기가 대표사원직을 사임하고 지분양도를 승락한 것처럼 가장하여 변경등기를 거쳐 박흥덕이 대표사원으로 등기되었음; 설립등기 이후 1964. 5. 14.자 소외 김성애 대표사원 등기에 이르기까지 대표사원·사원 변경등기는 판결로 모두 말소됨
- 소외인이 박흥덕 명의 인장을 모용하여 매도증서를 위조하고, 홍삼봉·장병선으로 하여금 이를 첨부하여 가등기가처분신청을 하게 하여 두 사람 명의 가등기를 경유케 함(매매 사실 없음)
- 홍삼봉은 1968. 8. 29. 사망, 원고들이 재산상속인이 됨
- 소외 대성목재공업주식회사가 피고를 대위하여 홍삼봉을 상대로 1966. 10. 18. 서울지방법원 인천지원 66가872호로 25필지 부동산에 관한 가등기 말소청구 소 제기, 제1심 승소 후 항소심 계류 중 1976. 1. 19. 소를 취하하였고 원고들(피고 승계인)이 이에 동의함
- 피고는 1976. 2. 13. 위 부동산(17·18번 부동산 제외)의 소유권이전등기를 소외 대성목재공업주식회사에게 경료함
- 피고는 1978. 6. 19. 동일한 사실을 청구원인으로 반소 제기
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 상법 제39조 | 불실등기에 있어서의 선의 제3자 보호; 고의·과실은 법인의 적법 대표사원을 기준으로 판단 |
| 상법 제227조 제3호, 제229조 제2항 | 합명회사 대표사원 관련 규정 |
| 민사소송법 제240조 제2항 | 재소금지 규정 |
판례요지
- 가등기 원인무효: 매도증서 위조에 의하여 경유된 가등기는 원인무효임. 불법 대표사원으로 등기된 박흥덕과 홍삼봉 등 사이에 원고 주장과 같은 매매가 있었다는 사실이 인정되지 않음
- 상법 제39조 불실등기의 고의·과실 기준: 불실등기에 있어서의 고의·과실은 피고 합명회사의 대표사원인 소외 임병기를 기준으로 결정하여야 함. 정관에 대표사원 유고 시 사원이 업무집행을 할 수 있도록 되어 있다 하여 다른 사원을 표준으로 삼을 수는 없음. 임병기는 당시 행방불명 상태였으므로 불실등기를 피고의 책임으로 돌릴 수 없음(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결 참조)
- 채권자대위소송 후 재소금지: 채권자대위권에 의한 소송이 제기되어 본안에 대한 종국판결을 받은 경우, 피대위자가 대위소송 제기 사실을 안 이상, 그 소가 취하되면 피대위자에게도 민사소송법 제240조 제2항의 재소금지 규정이 적용되어 동일한 소를 제기할 수 없음(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조)
- 가등기말소소송의 소송물: 등기원인무효를 주장하는 것이면 어느 경우나 하나의 소송물로 보아야 하고, 그 원인을 달리 구성한다 하여 수개의 소송물이 병존한다고 보기 어려움
- 소유권 없는 자의 말소청구 적격: 부동산 소유권이전등기가 제3자에게 경료된 이상, 등기부상 소유권자가 아닌 피고로서는 위 부동산에 이루어진 원인무효 등기의 말소청구를 주장할 지위에 있지 아니함(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1350 판결; 1963. 3. 7. 선고 63다3 판결 참조)
- 기판력 범위: 당사자 또는 소송물을 달리하는 사건의 화해나 소각하 확정판결의 기판력은 본건에 미치지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 가등기 원인무효 및 매매 주장(원고들 상고이유 제1점)
- 법리: 위조된 매도증서에 기하여 경유된 가등기는 원인무효
- 포섭: 소외인이 박흥덕의 인장을 모용하여 매도증서를 위조하고 가등기를 경유케 한 사실이 확정됨; 원고 주장의 매매 사실(홍삼봉·장병선이 피고로부터 부동산을 매수하였다는 주장)은 인정 불가; 장병선과 피고 사이의 소송상 화해 및 소각하 확정판결은 당사자·소송물이 다르거나 기판력이 없어 본건에 영향 없음
- 결론: 가등기는 원인무효; 원고들 상고이유 제1점 이유 없음
쟁점 ② 불실등기 책임 및 표현대리 주장(원고들 상고이유 제2·3점)
- 법리: 상법 제39조의 고의·과실은 적법한 대표사원을 기준으로 판단; 정관상 유고 시 업무집행 가능 사원을 기준으로 삼을 수 없음
- 포섭: 적법 대표사원 임병기는 행방불명 상태였으므로 불실등기에 관한 고의·과실이 없음; 매매 자체가 인정되지 않는 이상 매매를 전제로 한 불실등기 주장이나 표현대리 주장은 전제를 결함
- 결론: 피고의 불실등기 책임 부정; 원고들 상고이유 제2·3점 이유 없음
쟁점 ③ 재소금지 적용 및 피고 반소청구(피고 상고이유 제1·2·3점)
- 법리: 채권자대위소송 본안 종국판결 후 소 취하 시, 대위소송 제기 사실을 알았던 피대위자는 동일한 소를 재제기할 수 없음; 등기원인무효를 원인으로 한 가등기말소소송의 소송물은 원인 구성 변경과 무관하게 단일함; 소유권 없는 자는 원인무효 등기의 말소청구 지위를 갖지 않음
- 포섭: 소외 대성목재공업주식회사가 피고를 대위하여 제기한 전소에서 제1심 승소 후 소 취하 되었고, 피고는 위 대위소송을 알고 있었음(기록 390); 피고가 1978. 6. 19. 제기한 반소는 동일한 사실을 청구원인으로 함; 17·18 부동산을 제외한 나머지 부동산에 관하여 피고는 소외 대성목재공업주식회사에게 소유권이전등기를 경료하여 등기부상 소유권자가 아님; 피고가 추가한 원인무효 사유(①~③)도 소송물이 동일하거나, 소유권 부재로 말소청구 적격이 없음
- 결론: 피고의 반소청구 배척 결론 정당; 피고 상고이유 이유 없음
최종 결론: 원고들 상고 및 피고 상고 모두 기각, 상고비용 각 상고인 부담
참조: 대법원 선고 79다1618 판결
