2011다43594 근저당권말소
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 회사 설립을 위해 개인이 한 차용행위가 그 개인의 보조적 상행위(개업준비행위)에 해당하는지 여부
- 이 사건 차용금채무가 상사채무로서 5년의 소멸시효 적용 대상인지 여부
소송법적 쟁점
- 원심이 자유심증주의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하였는지 여부
2) 사실관계
- 소외 1은 2003년경 소외 2 등과 함께 시각장애인용 인도블록을 제조하는 공장을 운영하기로 함
- 소외 1은 2004. 4. 12. 피고로부터 사업자금을 차용하기 위하여, 소외 2가 피고에게 부담하는 70,000,000원 채무에 대해 연대보증하고, 30,000,000원을 추가 차용하여 합계 100,000,000원을 차용금액으로 하는 금전차용증서를 작성함
- 소외 1은 2004. 4. 16. 시각장애인용 점자블록 제조 등을 목적으로 하는 법인(주식회사 알엠씨)을 설립하고 대표이사로 취임함
- 소외 1과 소외 2는 피고에게 시각장애인용 인도블록 관련 사업계획서를 교부하면서 위 사업에 참여할 것을 권유하기도 함
- 그러나 소외 1이 소외 2의 채무에 편입시킨 70,000,000원은 소외 2가 2002년 말경 ~ 2003년 초경 개인적으로 부담한 차용금채무로서 위 사업과 무관한 채무임
- 피고에게 제시된 공장 및 사업계획서는 소외 1이 차용하기 이전에 이미 설립된 주식회사 에비크의 것임
- 소외 1은 차용금을 사용하여 자기 명의로 상인으로서 사업을 한 바 없고, 주식회사 알엠씨를 설립하였을 뿐임
- 차용금 지출내역만으로는 소외 1이 자기 명의로 상인자격을 취득하고자 하는 준비행위에 사용한 것으로 보기 충분하지 않음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 상법 제4조, 제46조(보조적 상행위) | 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위에는 상법 규정 적용 |
| 상법 제64조(상사소멸시효) | 상행위로 인한 채권의 소멸시효는 5년 |
| 민법 제162조(민사소멸시효) | 일반채권의 소멸시효는 10년 |
판례요지
- 개업준비행위와 상인자격 취득 시기: 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득하고, 그 준비행위는 최초의 보조적 상행위가 됨. 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등으로 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나, 준비행위의 성질상 상대방이 영업의사를 객관적으로 인식할 수 있어야 함 (대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조)
- 영업자금 차입행위의 상행위 해당 여부: 영업자금의 차입행위는 행위 자체의 성질상 영업 목적의 상행위를 준비하는 행위라 할 수 없으나, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 이를 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법 규정이 적용됨 (대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 참조)
- 핵심 법리 — 자기 명의 상인자격 취득 요건: 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받으려면, 그 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것이 당연한 전제임. 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라, 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없음
- 대표이사 개인 차용행위의 법적 성격: 회사가 상법에 의해 상인으로 의제되더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서, 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 않아 그 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없음 (대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다83226 판결 참조)
- 회사 설립을 위한 개인 행위: 회사 설립을 위하여 개인이 한 행위는, 설립중 회사의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력이 미치는지는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 당연히 그 개인의 상행위가 되어 상법 규정이 적용된다고 볼 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 소외 1의 차용행위가 자신의 보조적 상행위(개업준비행위)에 해당하는지
- 법리: 준비행위가 보조적 상행위로 되려면 행위자 스스로 자기 명의로 상인자격을 취득하고자 하는 것이 전제이며, 타인(회사)의 영업을 위한 준비행위에 불과하면 해당 없음
- 포섭:
- 소외 1이 차용금을 사용하여 자기 명의로 상인으로서 사업을 한 바 없고 주식회사 알엠씨를 설립하였을 뿐임
- 피고에게 제시된 공장·사업계획서는 이미 설립된 주식회사 에비크의 것으로, 소외 1 자신의 사업 준비라 볼 수 없음
- 차용금 지출내역만으로는 소외 1이 자기 명의로 상인자격 취득을 준비하는 데 사용한 것으로 보기 충분하지 않음
- 소외 1은 직접 자신의 명의로 인도블록 제조사업을 운영하기 위한 목적이 아니라 주식회사 에비크 또는 설립 예정인 주식회사 알엠씨의 사업과 관련하여 필요한 자금을 마련하기 위하여 차용한 것임
- 회사 설립을 위해 개인이 한 행위는 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 그 개인의 상행위가 된다고 볼 수 없음
- 결론: 소외 1의 차용행위는 그 자신의 보조적 상행위로서 개업준비행위에 해당하지 않음
쟁점 2: 이 사건 차용금채무가 상사채무(5년 소멸시효)에 해당하는지
- 법리: 상사채무로 인정되려면 상행위로 인한 채무이어야 함
- 포섭: 소외 1의 차용행위가 보조적 상행위에 해당하지 않고, 소외 2의 개인적 채무(사업과 무관)를 편입한 부분도 상사채무로 볼 사정이 부족함
- 결론: 이 사건 차용금채무는 상사채무에 해당하지 않아 5년의 상사소멸시효를 적용한 원심판단은 위법함
파기환송
- 원심이 소외 1의 차용행위를 그 자신의 보조적 상행위로서 제조사업준비행위에 해당한다고 보아 상사채무로 인정한 것은, 상법에서 정하는 상인과 보조적 상행위에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음
- 원심판결을 파기하고, 대구지방법원 본원 합의부에 환송함
참조: 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결
