[표준] 72. 이익분배와 관계 없는 일정액 지급과 익명조합 여부: 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결

81다650 약속어음금

실체법적 쟁점

피고와 소외인 사이의 동업계약이 상법상 익명조합인지, 민법상 통상의 조합인지, 아니면 특수한 형태의 조합인지 여부
위 특수한 조합에서 업무집행자(소외인)가 변제 자력이 없는 경우, 민법 제713조를 유추 적용하여 다른 조합원(피고)에게 조합채무에 대한 책임을 물을 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

피고(우진상사주식회사)와 소외 수배죽은 '양명호'라는 상호의 중국음식점을 동업하기로 계약을 체결함
피고의 출자 의무: 소유 빌딩 4층·5층(건평 611.84평)을 영업장으로 제공하고, 시설물·기물 설치 및 제세금·전기료·수도료 등 비용과 시설물 개수·보수 책임
소외인의 의무: 경영에 필요한 인력 및 재료 제공, 인건비·재료비·사무실경상비 등 부담
영업 운영: 소외인이 대표자로서 제3자와의 거래 및 영업명의 등 대외적 행위를 단독으로 수행하고, 그 권리의무는 소외인에게 귀속
이익분배: 피고는 매일 매상금액 중 50%를 소외인으로부터 수령하되, 그중 30%는 임대료·사용료, 20%는 제세금·예치금으로 충당
소외인은 사업자등록 후 원고로부터 각종 식품 원자재를 외상매수하여 잔대금 13,780,000원이 발생함
이후 소외인은 어음·수표 부도를 내고 재산 없이 본국(대만)으로 귀국함

적용법령

조문	요지
민법 제712조	조합채무에 대한 조합원의 연대책임 규정
민법 제713조	조합원 1인 또는 수인의 손실 분담에 관한 규정

판례요지

피고와 소외인 사이의 동업관계는 공동사업(중국음식점 양명호 경영)을 목적으로 하고, 이익 여부를 묻지 않고 매일 매상액 중 일정 금액 지급을 약정한 점에서 상법상 익명조합이라고 할 수 없음
합유인 조합재산이 없고, 소외인이 재료 구입 등 대외적 법률행위를 할 때 피고를 대리할 필요 없이 자기 명의로 단독으로 하며 그 권리의무가 소외인에게 귀속되는 점에서 민법상 통상의 조합과도 구별되는 일종의 특수한 조합에 해당함
이러한 특수한 조합에서는 대외적으로 오로지 영업을 경영하는 소외인만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이므로 민법 제713조가 적용될 여지가 없음
따라서 소외인이 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있다고 하여 민법 제713조를 유추 적용할 수 없음
원심이 민법 제713조 유추 적용을 인정한 것은 특수한 형태의 조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

이 사건 동업계약의 법적 성격 판단

법리: 익명조합과 민법상 통상 조합의 요건을 충족하지 않는 경우, 별도의 특수한 조합으로 파악하며, 그 조합의 법률관계는 약정 내용에 따라 결정됨
포섭: 피고와 소외인 간 동업계약은 ① 공동사업 목적 및 이익 유무와 무관한 정액 수취 약정으로 익명조합이 아니고, ② 합유 조합재산이 없으며 소외인이 자기 명의로만 대외적 법률행위를 하고 그 효과도 소외인에게만 귀속되어 통상의 조합도 아닌, 특수한 형태의 조합에 해당함
결론: 이 사건 동업계약은 특수한 조합으로서, 대외적 채무는 소외인에게만 귀속됨

민법 제713조 유추 적용 가부

법리: 민법 제713조는 통상의 조합을 전제로 조합원의 손실 분담을 규율하는 조항으로, 대외적 법률효과가 특정 조합원에게만 귀속되는 특수한 조합에는 적용 또는 유추 적용될 여지가 없음
포섭: 이 사건 특수 조합에서는 대외적으로 소외인만이 권리·의무의 주체이므로, 소외인의 변제 자력 부족이라는 사정이 있더라도 민법 제713조를 유추 적용하여 피고에게 조합채무(물품대금)의 책임을 귀속시킬 수 없음
결론: 원심이 민법 제713조 유추 적용을 인정하여 피고에게 책임을 인정한 것은 특수 조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 원심판결 파기·환송

참조: 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결