2011다57869 손해배상(기)

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 주주대표소송 계속 중 일부 원고가 주식을 전부 처분하여 주주 지위를 상실한 경우 원고적격 유지 여부

실체법적 쟁점

• 모회사 이사와 자회사 간의 거래가 구 상법 제398조의 이사 자기거래(이사와 회사 간의 거래)에 해당하는지 여부
• 모회사 이사가 자회사 주식을 인수하여 자회사의 지배주주가 된 행위가 상법 제397조의 경업금지 규정상 이사회 승인 대상이 되는지 여부
• 이사가 회사의 사업기회를 유용한 것으로 볼 수 있는지 여부 및 경영판단 존중 법리의 적용 범위
• 신주가 저가 발행된 경우 이를 인수하지 않기로 한 이사의 의사결정이 임무해태에 해당하는지 여부

---

2) 사실관계

• 소외 1 회사는 광주광역시에서 백화점 등을 운영하기 위하여 소외 2 회사를 자회사로 설립하였고, 소외 2 회사의 주식 전부를 보유하였음
• 소외 1 회사는 설립 당시부터 소외 2 회사의 상품구매를 대행하고 경영 일반을 관리하였으며, 소외 2 회사는 소외 1 회사의 상표를 사용하여 백화점 등을 운영함으로써 사실상 소외 1 회사의 광주 지점처럼 운영됨
• 소외 2 회사는 1997년 말 외환위기 이후 자금 조달에 어려움을 겪자 소외 1 회사와 협의하여 유상증자를 결정하였으나, 소외 1 회사도 구조조정 등의 필요로 유상증자 참여 여건이 되지 않았음
• 피고 1은 소외 1 회사의 지배주주인 소외인의 아들로서 소외 1 회사의 특수관계인이었으며, 1998. 4. 23. 이 사건 신주인수를 통하여 소외 2 회사의 주식 83.3%를 취득하여 지배주주가 됨
• 피고 1의 신주인수 후에도 소외 2 회사는 소외 1 회사와 동일한 상표 사용, 판매물품 구매대행 위탁, 경영지도 수령 등 협력관계를 지속하였고, 소외 1 회사는 경영수수료를 계속 수취하였으며, 소외 2 회사는 여전히 동일한 기업집단에 소속되었음
• 원고 2, 원고 7, 원고 8 회사, 원고 9 회사는 이 사건 소 제기 당시 소외 1 회사의 발행주식을 보유하였으나, 원심 변론종결 전에 주식 전부를 처분하였음

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제403조 제1항·제3항·제5항	주주대표소송 제소요건 및 소 제기 후 주식보유 감소 시 제소효력 불영향; 단, 주식을 전혀 보유하지 않게 되는 경우는 제외
구 증권거래법 제191조의13 제1항	상장법인의 경우 6월 이상 계속 보유한 발행주식 총수의 1만분의 1 이상 보유자에게 상법 제403조의 주주 권리 인정
구 상법 제398조	이사와 회사 간의 거래에 대한 이사회 승인 의무
상법 제397조 제1항	이사의 경업금지 및 이사회 승인 의무

판례요지

• 주주대표소송 원고적격 상실 법리

  • 여러 주주가 공동으로 대표소송을 제기하는 경우, 제소 청구 시 및 소 제기 시 보유주식을 합산하여 법정 요건을 갖추면 되고, 소 제기 후 요건 미달이 되어도 무방함
  • 그러나 소 제기 후 일부 주주가 주식을 전부 처분하여 주주의 지위를 상실하면 특별한 사정이 없는 한 원고적격을 상실하고 해당 부분의 소는 부적법하게 됨; 다른 원고들이 주주 지위를 유지하고 있더라도 달리 볼 것이 아님

• 이사 자기거래(구 상법 제398조) 성립 요건

  • 적용 요건으로서 이사의 거래상대방이 해당 이사가 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 함
  • 자회사가 모회사의 이사와 거래한 경우, 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가지므로 자회사의 거래를 모회사의 거래와 동일하게 볼 수 없음; 모회사 이사와 자회사 간의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조의 거래에 해당하지 아니하고, 모회사 이사회의 승인 대상이 되지 않음

• 경업금지(상법 제397조) 및 이사회 승인 요부

  • 이사는 경쟁 회사의 이사·대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 이사회 승인이 필요함
  • 다만, 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서의 경쟁자 인식 등 거래 전반의 사정에 비추어 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 이익충돌의 여지가 없고, 이사회 승인이 필요하다고 보기 어려움

• 사업기회 유용 및 경영판단 존중 법리

  • 이사는 이익이 될 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여야 하고, 회사의 승인 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 됨
  • 그러나 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 사업기회를 포기하거나 특정 이사가 이를 이용할 수 있도록 승인한 경우, 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 하고, 해당 이사나 승인 결의에 참여한 이사들이 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없음

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 일부 원고들의 원고적격 상실 여부

• 법리: 대표소송 제기 후 주식을 전부 처분하여 주주 지위를 상실한 원고는 원고적격을 상실하고, 다른 공동 원고들이 주주 지위를 유지하고 있더라도 달리 볼 것이 아님
• 포섭: 원고 2, 원고 7, 원고 8 회사, 원고 9 회사는 이 사건 소 제기 후 원심 변론종결 전에 소외 1 회사의 발행주식을 전부 처분하여 주식을 전혀 보유하지 아니하게 됨
• 결론: 위 원고들은 원고적격을 상실하였고 이 사건 소 중 위 원고들이 제기한 부분은 모두 부적법함

쟁점 2 — 이사 자기거래(구 상법 제398조) 해당 여부

• 법리: 모회사 이사와 자회사 간의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조 규율 대상이 아님
• 포섭: 피고 1은 소외 1 회사(모회사)의 이사였고, 이 사건 신주인수는 소외 1 회사 이사회의 실권 의결 후 피고 1과 소외 2 회사(자회사) 사이에 이루어진 것으로, 소외 1 회사가 소외 2 회사의 주식 전부를 보유한 모회사였다 하여도 두 회사는 별개의 법인격을 가짐
• 결론: 이 사건 신주인수는 소외 1 회사와의 관계에서 이사의 자기거래에 해당하지 아니하고, 소외 1 회사 이사회 승인이 필요하지 않음

쟁점 3 — 경업금지 위반 및 이사회 승인 요부(상법 제397조)

• 법리: 경업 대상 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계라면 이익충돌의 여지가 없어 이사회 승인이 불요함
• 포섭: 소외 2 회사는 소외 1 회사가 설립한 자회사로 소외 1 회사의 상표를 사용하고, 소외 1 회사가 구매대행 및 경영지도를 하였으며 대외적으로도 소외 1 회사의 지점으로 인식됨. 피고 1의 신주인수 후에도 동일한 기업집단 소속 유지, 동일 상표 사용, 경영수수료 수취 관계 지속 등으로 소외 2 회사는 사실상 소외 1 회사의 지점처럼 운영됨. 피고 1이 소외 2 회사를 통하여 소외 1 회사와 이익충돌의 염려가 있는 거래를 하였다고 볼 자료 없음
• 결론: 피고 1이 이 사건 신주인수로 소외 2 회사의 지배주주가 되었더라도 상법 제397조에 따른 소외 1 회사 이사회 승인이 필요하다고 보기 어려움

쟁점 4 — 사업기회 유용 여부 및 경영판단 존중

• 법리: 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 사업기회 포기 또는 특정 이사의 이용을 승인한 경우, 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 경영판단은 존중되어야 함
• 포섭: 원심은 판시 이유를 들어 피고 1이 소외 1 회사의 사업기회를 유용한 것으로 보기 어렵다고 판단하였고, 기록상 이를 뒤집을 사정이 없음
• 결론: 피고 1의 행위가 사업기회 유용에 해당하지 아니하고, 이사로서의 주의의무·충실의무 위반이 없음

쟁점 5 — 저가 신주 발행과 이사의 임무해태 여부

• 법리: 저가 발행 사실만으로 이를 인수하지 않기로 한 의사결정이 현저히 불합리하여 이사의 임무해태라고 단정할 수 없음; 경영판단 존중 법리 적용
• 포섭: 원심은 이 사건 신주가 현저히 저가로 발행된 것으로 단정하기 부족하고, 설령 다소 저가였더라도 피고들이 신주를 인수하지 않기로 한 의사결정이 현저히 불합리하다고 인정하기 부족하다고 판단함; 지배권 이전을 수반하는 대규모 물량임을 고려하더라도 피고들에게 제3자 배정을 막을 의무가 있다는 원고들의 주장도 배척됨
• 결론: 피고들의 의사결정이 이사로서의 임무해태에 해당하지 아니함

최종 결론: 상고 모두 기각, 상고비용은 원고들 부담

---

참조: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결