2009도6634 배임수재·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)·배임증재

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피인수회사 이사의 '타인의 사무를 처리하는 자' 해당 여부(배임수재죄)
• 인수회사 대표이사와 피인수회사 이사 사이의 '부정한 청탁' 인정 여부
• 합병형 LBO(차입매수)에서 피인수회사 이사에 대한 배임죄 성립 여부
• 비자금을 배임증재 목적으로 지급한 경우 불법영득의사 인정 여부(업무상 횡령죄)

소송법적 쟁점

• 피고인 3의 배임증재 공동정범(공모공동정범) 성립 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1은 2006년 법정관리인 공소외 2로부터 정리회사 공소외 1 주식회사에 입사 제의를 받는 과정에서 동사가 1,700억 원 매각대금을 보유하고 인수·합병이 추진될 것임을 알게 됨
• 피고인 1은 2006년 7월 말~8월 초 공소외 4 주식회사 M&A팀장 공소외 5에게 공소외 1 주식회사 인수를 소개하기로 하고, 공소외 5가 ○○그룹 투자사업본부장인 피고인 2에게 검토보고서를 제출함
• 피고인 1은 2006. 10. 18. 공소외 1 주식회사 이사로 취임하여 건설산업본부 부사장으로 근무하면서 법정관리인에게 ○○그룹을 인수업체로 추천함
• 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 2007. 1. 31. 공소외 1 주식회사의 회사채 2,000억 원 및 신주 3,002억 원을 인수하였고, 피고인 1은 2007. 2. 6. 이사직에서 퇴임함
• 정리법원은 공소외 2에게 4억 8,300만 원, 공소외 8에게 1억 6,000만 원의 퇴직금·특별보수 지급을 결정하였으나 피고인 1에 대하여는 아무 결정도 하지 않음
• 피고인 2 작성 문서에는 피고인 1을 "M&A 관련 공소외 5 부장에 대한 적극적인 지원 공로 감안, M&A 보상금 대상"으로 기재함
• 피고인 1은 피고인 2에게 30억 원을 요구하여 21억 원을 지급받기로 합의함; 피고인 2는 공소외 7 주식회사 인수자금 대주단 승인분(약 12억 원) 및 공소외 6 주식회사 비자금(약 6억 4,835만 원)으로 나누어 지급함
• 피고인 2는 2007. 4. 20. 및 같은 달 23. 공소외 10 주식회사 명의 계좌로 각 3억 원, 2007. 6. 19. 피고인 1 계좌로 9억 5,000만 원·차명계좌(공소외 9)로 약 3억 3,942만 원, 2007년 5월 ~ 8월 매월 967만 원을 지급하여 합계 약 19억 3,777만 원을 지급함
• 약 6억 원은 피고인 1 지정 공소외 10 주식회사 계좌, 약 3억 4,000만 원은 차명계좌로 수령함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제357조 제1항 (배임수재)	타인의 사무처리자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물·재산상 이익 취득 시 처벌
형법 제357조 제2항 (배임증재)	위 재물·이익을 공여한 자 처벌
형법 제356조 (업무상 횡령)	업무상 타인의 재물 보관자가 횡령한 경우 가중 처벌
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 (배임)	이득액이 일정 규모 이상인 배임행위 가중 처벌

판례요지

• 배임수증재죄 기수시기: 재물·이익의 취득 또는 공여만으로 즉시 기수에 이르고, 청탁에 상응하는 부정행위·배임행위로 나아갈 것을 요하지 않음(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결)
• '타인의 사무를 처리하는 자': 타인과의 대내관계에서 신의성실 원칙에 비추어 사무처리의 신임관계가 인정되면 충분하고, 대외관계에서의 권한 보유는 불요; 신임관계는 법령·법률행위·관습·사무관리로도 발생 가능
• '임무에 관하여': 위탁받은 본래 사무뿐 아니라 그와 밀접한 관계에 있는 범위 내 사무, 보조기관으로서 직·간접으로 처리에 관여하는 경우 포함(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결)
• '부정한 청탁': 청탁이 사회상규와 신의성실 원칙에 반하면 충분하고 명시적일 것을 요하지 않음; 청탁 내용, 교부·공여된 재물의 액수·형식, 사무처리자의 청렴성 등을 종합 고찰(대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결)
• 공동정범의 요건: 주관적 요건(공동가공의 의사)과 객관적 요건(공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행) 필요; 타인의 범행을 인식하고 용인하는 것만으로는 공동가공의 의사 부족(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1469 판결)
• 합병형 LBO와 배임죄: LBO는 일의적 법적 개념이 아니고 이를 규율하는 별도 법률이 없는 이상, 배임죄 성립 여부는 구체적 행위가 배임죄 구성요건에 해당하는지 개별 판단
• 비자금 사용과 불법영득의사: 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 자기 소유인 것처럼 처분하는 의사가 필요; 비자금 사용의 경우 사용 시기·경위·결과를 종합하여 개인적 용도 여부 내지 불법영득의사 존재를 판단(대법원 2009. 2. 28. 선고 2007도4784 판결)

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고인 1의 배임수재죄 및 피고인 2의 배임증재죄 성립 여부

법리 배임수증재죄에서 '임무에 관하여'는 본래 사무와 밀접한 관계의 사무까지 포함하고, '부정한 청탁'은 명시적일 것을 요하지 않으며 묵시적 청탁도 인정됨.

포섭

• 피고인 1은 이사 취임 후 건설사업부문 담당이지만, 이사로서 다른 이사에 대한 감시의무와 이사회 참석·의결을 통해 매각절차에 관여할 지위에 있었음
• 취임 전후 ○○그룹에 공소외 1 주식회사 정보를 제공하고 인수업체로 추천, 인수회사인 공소외 7 주식회사와 경영자문계약까지 체결함 → 매각 관련 업무와 밀접한 관계에 있는 사무를 처리하는 자의 지위 인정됨
• 지급액(21억 원 약정, 약 19억 원 실지급)이 공소외 2(4억 8,300만 원), 공소외 8(1억 6,000만 원)에 비해 현저히 거액임; 인수 지원 외 별도 대가를 받을 이유 없음; 비밀리에 수령; 비자금에서 지급; 6억 원을 피고인 1 지정 제3자 계좌·3억 4,000만 원은 차명계좌로 수령 → 이러한 사정들을 종합하면 공소외 7 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수를 도와달라는 묵시적 청탁이 있었다고 추인함이 상당함
• 피인수회사 이사와 인수회사 대표이사 사이의 위와 같은 청탁은 사회상규·신의성실 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당함

결론 배임수증재죄 법리를 오해하여 무죄를 유지한 원심 중 해당 부분 파기환송.

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쟁점 2: 피고인 3의 배임증재 공동정범 성립 여부

법리 공동정범 성립에는 공동가공의 의사가 필요하고, 타인의 범행을 인식·용인하는 것만으로는 부족함.

포섭 원심이 적법하게 채택한 증거만으로는 피고인 3에게 피고인 2의 배임증재행위를 통하여 배임증재의 의사를 실현하려는 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 부족함.

결론 피고인 3의 배임증재에 대한 무죄 유지 정당, 상고 기각.

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쟁점 3: 합병형 LBO에서의 배임죄(특경법 위반) 성립 여부

법리 LBO는 이를 규율하는 별도 법률이 없고, 배임죄 성립 여부는 구체적 행위가 배임죄 구성요건에 해당하는지 개별 판단함.

포섭 원심은 이 사건 합병이 피인수회사 자산을 직접 담보로 제공하는 방식과 다르고, 합병의 실질·절차에 하자가 없어 공소외 1 주식회사가 손해를 입었다고 볼 수 없다고 판단함.

결론 원심 판단 정당, 상고 기각.

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쟁점 4: 비자금 6억 5,000만 원 사용에 대한 업무상 횡령죄 성립 여부

법리 횡령죄는 불법영득의사(자기 소유인 것처럼 처분하는 의사)가 필요; 비자금 사용의 경우 사용 시기·경위·결과를 종합하여 개인적 용도 사용 여부로 판단함.

포섭 피고인 2가 비자금 6억 5,000만 원을 피고인 1에게 지급한 것은 공소외 7 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수과정 지원 대가로 지급된 것이어서, 배임증재에 해당하여 위법하더라도 개인적 용도로 사용한 것이 아님.

결론 불법영득의사 없어 업무상 횡령죄 성립 불가; 원심이 '위 돈이 배임증재에 사용된 것이 아니다'라는 이유를 든 것은 적절하지 않으나 결론에서 정당 → 상고 기각.

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참조: 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결